Hola, a todos.
Entiendo que aquí hay que empezar dándole la enhorabuena a la compañera por presentar a la consideración de todos este tipo consulta pues no es, a mi entender, ni mucho menos manido el asunto y el problema que se suscita ante estas situaciones. Sobre todo si tenemos presente la disparidad de criterios que existen sobre el asunto en nuestros tribunales.
Por otro lado, que de la narración del mismo que hace y de su posterior aclaración (despejándose con ello las situaciones protegidas, que harían posible el cómputo para la jornada normal) ya se reducen las incógnitas a las cuales deberíamos responder: de un lado, el cómputo de la antigüedad en la empresa o tiempo prestado en la misma; y de otro, el salario regulador de la indemnización.
Dicho lo que antecede, hay que empezar diciendo que no existe (o al menos yo no la conozco) un criterio jurisprudencial consolidado por el Tribunal Supremo para estas situaciones especiales, por lo que entiendo estamos ante una solución bastante polémica y todavía sujeta a un desarrollo doctrinal en el futuro. Por tanto, veamos que dicen para los tribunales.
Por lo que se refiere al salario regulador (siempre a tiempo completo nos dice, y los seis meses últimos a tiempo parcial), veamos como se interpreta con los criterios de nuestros tribunales:
a) Existe un criterio general que sostiene que el salario regulador de la indemnización del despido es el que se perciba por el trabajador en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. (SSTS 17 julio 1990, de 13 mayo 1991, de 30 mayo 2003, de 27 septiembre 2004, de 11 mayo 2005 y del 24 octubre 2006). Esta regla jurisprudencial encuentra algunas excepciones, entre las cuales está la supuesta mala fe del empresario consistente en reducir el salario acordando reducción del contrato para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. Es por ello, que ante la posibilidad de controversia es un dato esencial cuya circunstancia debe hacerse constar en la propia demanda para que sea el juez quien precise en la sentencia el salario que corresponde al trabajador despedido.
b) Existe otro, según el cual "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido y que ha de estarse al salario que se pudiera tener derecho a percibir y no al que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese", (TS, sentencias de 7 diciembre 1990, del 3 enero 1991 y 8 junio 1998). Todo ello sin olvidar que cuando las retribuciones o salarios percibidos en los últimos meses no sean iguales por percibir cantidades variables por diversos complementos, incentivos por actividad, productividad, horas extras, etc., casos en los que se habrá de estar al salario real que se obtiene sumando a las cantidades fijas percibidas, el promedio, en el cómputo correspondiente a las percibidas, de las cantidades variables, STSJ Valencia de 15 enero 2004.
c) No falta también, quien considera que el salario que ha de computarse es que se venía percibiendo a tiempo completo cuando exista una conversión próxima y voluntariamente aceptada a tiempo parcial anterior al momento del despido, toda vez que si la finalidad de la indemnización es compensar el perjuicio que sufre el trabajador ya resulta bastante paradójico que en fechas más o menos aproximadas se produzca el despido.
Por lo que se refiere al cómputo del periodo de antigüedad en la empresa para realizar el cálculo de la prestación de servicios cuando han existido previamente distintos tipos de contratos o cuando se hayan producido durante el transcurso de la relación laboral pactos voluntarios entre las partes con reducciones o aumentos de jornada, resulta bastante complicado establecerlos y hay que concluir diciendo aquello en que la antigüedad es un módulo de cálculo de la indemnización, que si la cuantía del periodo o periodos se discute, solo al juez le corresponderá su establecimiento. Pero bueno, veamos algo.
En un primer término considero que no debemos confundir la antigüedad en la empresa con el tiempo prestado de servicio. Sobre todo, como en el caso presente, en que existen periodos a tiempo completo y a tiempo parcial, (y menos mal, también, que no se presentan plazos discontinuos) y examinamos lo que nos dice el artículo 56.1.a) del ET, el mismo se refiere a que se hará en función de los "años de servicio", prestados sin entrar en ningún detalle.
Hay quienes consideran que tras la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2009 el tema de la antigüedad con los contratos a tiempo parcial y a tiempo completo quedó cerrado el debate. En la misma se declara, que "la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes".
Sin embargo, no ocurre igual con los pronunciamientos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pues difieren sustancialmente, en el caso de concretar el cómputo de la antigüedad a los efectos indemnizatorios, aun tomados desde la fecha del inicio de la relación laboral. Así en el de la Rioja, Sala de lo Social, Sentencia núm. 69/2005 de 8 marzo se destaca que la cuestión litigiosa consiste en determinar cómo se deben computar todos los períodos trabajados a tiempo parcial, en contrato de trabajo continuado, por tiempo inferior, a efectos de la determinación de la indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, del art. 56,1 ET ; si ha de computarse todo el período transcurrido entre el inicio de la prestación y el final de la misma, como sostienen la actora y la sentencia recurrida, o sólo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados, como pretende la recurrente, concluyendo que habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral. De igual manera se pronuncia el TSJ Navarra, Sala de lo Social, Sentencia núm. 265/1997 de 28 mayo.
En cambio, no sucede lo mismo y se sitúan en posición antagónica, el TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia núm. 540/2001 de 19 enero, y TSJ (Valladolid), Sala de lo Social, Sentencia de 14 enero 2003, declarando que la indemnización regulada en el art. 56,1,a) ET se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada- con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento, al margen, claro está, de las consecuencias que de este hecho pudieren derivarse en orden a la fijación de la cuantía del salario, pues, de igual forma que cuando un trabajador presta originariamente jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial.
En fin, que también hay resoluciones judiciales en los que prima el criterio de la proporcionalidad, fundados en la aplicación de la equidad del artículo 3.2 del Código Civil. Esta regla se ha aplicado a supuestos de extinción de contratos de trabajadores fijos-discontinuos para los que cuando el art. 56 ET determina que la indemnización habrá de calcularse "por años de servicio", ello se traduce en que no será computable la antigüedad sino el tiempo de prestación efectiva de servicios (STSJ Galicia 28 marzo 2003. Y el TS sostiene que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles (en este sentido se pronuncia la STS 15 de septiembre 2006, referida a disfrute de permisos en términos proporcionales a su jornada de trabajo en relación con la ordinaria).
Por tanto y en atención a lo adelantado desde el principio habrá que convenir que en el tema del cómputo no existe una solución razonable para todas las posibles variables que puedan darse.
Saludos.
