Amiocentésis. ¿Permiso para los familiares?

[Nando_bcn]

Bien, queda claro que la amiocentésis tiene la consideración de exámen prenatal a efectos de generar el permiso retribuido previsto en el art. 37.3 f) del ET (al menos yo no lo discuto, aunque creo que hay quien lo hace). En todo caso, y si alguna empresa lo discutiera, la trabajadora no tendría mayor problema en conseguir que le den una baja por IT, incluso de varios días (aunque eso, según  el tratamiento que tenga previsto para la IT no garantice la misma retribución que el permiso).

Pero se me plantea la duda respecto a la posibilidad de que un pariente de hasta segundo grado (normalmente el cónyuge) pueda solcitar también el permiso, en este caso, el previsto en el art. 37.3. b).
Y es que me encuentro con alguien que pretende hacerlo valer en base a que la redacción actual (tras la entreda en vigor de la Ley para la Igualdad en 2007) contempla la posibilidad de disfrutar del permiso en el caso de que se requiera reposo domiciliario.
Pero esa posibilidad, literalmente, se establece para el caso concreto de INTERVENCIÓN QUIRURGICA sin hospitalización. Y, en este sentido, una amiocentésis, aún siendo una prueba de cierta envergadura, que entraña ciertos riesgos y que, sin duda, reuquiere de un reposo (normalmente dos días, a veces más), no es una intervención quirúrgica, ¿no?
En fin, que al menos en base al literal de la norma yo no veo que aplique el permiso, por ej. para el marido (imaginaos si también lo pretende el cuñado, que, por la misma regla de 3, le correspondería), pero dado que se trata de un tema sensible y que nadie duda de lo serio de la prueba y de que la mujer puede precisar de la ayuda de alguien durante los días inmediatos a la prueba..., además , me suena que existe alguna sentecia que reconoce el permiso en ese caso, pero no la he podido localizar.

¿Cómo lo véis?
¿Tenéis referencia de alguna  sentencia al respecto?

Gracias por vuestra colaboración

Saludos

 

[FERNANDO]

A ver, el permiso se concedió por el constitucional para la hospitalización por maternidad pues, de lo contrario, se podría entender disciminitario el solo darlo en caso de operación quirúrgica. Entiendo que sí pues, la ley, habla de descanso solo en caso de operación quirúrgica y no habla de esa operación, lo hace al suponer que un examen prenatal no debe ser una prueba agresiva para la madre. Entiendo que sí ocn reparos.

 

[Raquel GR]

Bueno el detalle está en intervención quirúrgica...

Es evidente que ante una prueba de tal magnitud, necesita reposo, ya sabemos que hay riesgo de pérdida del bebé, necesita reposo y ante el reposo una ayuda, pero la amiocentesis es una opareción quirúrgica? no lo se...

 

[Nando_bcn]

A ver, el permiso se concedió por el constitucional para la hospitalización por maternidad pues, de lo contrario, se podría entender disciminitario el solo darlo en caso de operación quirúrgica. Entiendo que sí pues, la ley, habla de descanso solo en caso de operación quirúrgica y no habla de esa operación, lo hace al suponer que un examen prenatal no debe ser una prueba agresiva para la madre. Entiendo que sí ocn reparos.

No te acabo de entender, Fernando. Tal vez estoy espeso.
Efectivamente, Raquel, que una amiocentesis es algo serio, que s enecesita reposo, etc, nadie lo pone en duda, pero el caso es que lo del reposo docimicliario, novedad que que introdujo, repito, la Ley para la Igualdad (lo de la sentencia a que se refiere Fernando imagino que se refiere al permiso por parto para familiares de la madre que, efectivamente, fue un giro del TS pero basado, al menos es lo que alegan, en los cambios operados por la Ley para la Igualdad), se circunscribe para el caso concreto de intervención quirúrgica, y, evidentemente,al menos en sentido estricto, una amiocentésis no lo es. Es una prueba, cierto que bastante agresiva, pero que no requiere anestesia total y que es ambulatoria (se entra y se sale el mismo día, sin permanencia en el hospital). Lógicamente prescribiran reposo de al menos dos días, pero, repito, no se trata de una intervención quirúrgica.
Pero si planteo la duda es porque una cosa es la letra de la norma y otra..., especialmente en temas tan sensibles como éste. Y porque, además, creo que hay alguna sentencia por ahí que parece reconocer el derecho al permiso para los parientes (pero habría que confirmar si existe y, en su caso, contenido y contexto).
Vaya, que antes que decir que no toca permiso, quiero curarme en salud.
Pero creo que es la primera vez que alguien me pide un permiso por esta causa.
Saludos

 

[Parole]

Tal vez por analogia se podría aplicar lo que en su día interpretó el TS en sentencia de 23 de abril de 2009, reconociendo que aunque el parto no merece el calificativo de enfermedad, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida. Y reconociendo también el derecho de los trabajadores al permiso retribuido puesto que la mujer que es hospitalizada para parir sería discriminada por su sexo en caso de denegarle la posibilidad de que sus parientes la auxilien sin sufrir merma salarial.
Interpretación literal del art.37.3b del ET :  obligación de proteger especialmente a la mujer con ocasión de la maternidad.

Nosotros no somos médicos para interpretar si a efectos sanitarios es operación quirúrgica o no, pero lo que si es cierto es que es una prueba de bastante riesgo para la mujer, tanto para ella como para el feto, y que requiere una autorización previa eximiendo de toda responsabilidad al equipo médico que va a realizarla.
En temas tan sensibles como este yo creo que prima más el sentido humanitario, que el permiso correspondiente para el familiar.

Nando, esa sentencia que mencionas tampoco he podido localizarla.

 

[Nando_bcn]

Gracias por tu aportación, Parole.

Lo de la analogia con ese cambio de criterio de TS respecto a si corresponde o no permiso por hospitalización en caso de parto sin especiales complicaciones ..., no lo acabo de ver claro, puesto que, como tú dices, ese cambioo de criterio estaba basado en la posible discriminación de la mujer en cuanto a privarle de la asistencia de sus familiares en una situación  (parto) en la que sólo pueden encontrarse las mujeres (por tanto, discirminación respecto a otro tipo de hospitalizaciones en las que puede ser indistinto el sexo, porque, no olvidemos, aunque quien "disfrute" del permiso sea el pariente, a quien se supone se está protegiendo es a la mujer que ha dado a luz). Pero en este caso, el sujeto protegiodo es el recién nacido, sea niño o niña, ahí no hay una`posible discriminación por razón de género.
Aunquer también es cierto que la Ley de Igualdad incide en cuestiones de conciliación y que nuestros tribunales cada vez son más sensibles hacia estos temas.

En fin, yo, a la espera de localizar esa o alguna otra sentencia, mantengo mis reservas.

Y efectivamente, no somos médicos, de ahí que a menudo cuestiones como definir por ej. qué es una enfermedad grave pueda suscitar dudas y tengas que remitirte, cuando es posible, a algún cirterio jurisprudencial, pero vaya, una amiocentésis, no me hace falta ser médico para tener claro que no es una intervención  quirurgica (por mucho que también recnozca que puede ser mas seria, con más riesgos y exigir mayor reposo que muchos intervenciones quirúrgicas).

Ahora, lo del sentido humanitario... aunque comparto también ese sensibilidad, permiteme que lo matice. Entiendo que para este trabajador lo importante es poder acompañar a su mujer a la prueba y poder atenderla durante los días de recuperación. Y eso nadie se lo discute, ya le hemos avanzado que disponga del tiempo que estime oportuno para acompañar y estar con su mujer,etc. Entiendo que esa debe ser su máxima preocupación y nadie se lo impide. La cuestión  es definir si ese tiempo es retribuido o no (Vacaciones, permiso recuperable, ajuste en nómina...). Vamos que respecto a lo que yo veo realmente importante y que le podría preocupar, puede estar tranquilo, luego si su vacaciones en la playa son uno o dos dias más cortas entiendo que, auque no intrascendentete, debería ser secundario. Pero el caso es que cada dia insiste en le tema, por lo que se me plantean dudas sobre qué es exactamente lo que más le preocupa.
Y a mi tampoco me obsesiona el escatimarle ese posible permiso o no, simplemente que, una vez garantizado que dispone de ese tiempo, quiero estar seguro del tratamiento que debe tener, ya no por él, sino por concpeto y por tenerlo en cuenta como precedente. Y es que sin duda deben ser muchos los empleados que han estado en su misma situación y no han pèdido ese permiso. Y si ahora se lo damos a éste no debe parece algo discrecional.
Vaya, que es improtnate saber si lo das porque le corresponde o por deferencia o "humanidad" y con las implicaciones que eso puede tener (precedente, posible sensacióin de discriminación por parte de los que no lo han pedido o simplemente sensación de que son tontos, etc.).

En fin, no sé si me explico. Pero de lo que no tengo ningún complejo ni duda es respecto a no tener el suficiente "sentido humanitario".

Saludos

 

[David Groove]

Nando, estoy contigo al 100%.

Por ser "el cónyuge afectado"  ;D miré el tema de la amniocéntesis hace unos meses y, efectivamente, si miramos el literal del ET y analizamos el rango de la operación, yo tampoco tengo argumentos para decir al 100% que es un permiso retribuido para el cónyuge.

 

[Nando_bcn]

Gracias por tu comprensión y por compartir las dudas sobre esta cuestión.

Buscando, buscando, y aunque sigo sin encontrar la manida sentencia, si he encontrado en un foro lo que tal vez sea una referencia a la misma. Reproduzco el literal:

" buscando información al respecto por Internet he visto una sentencia de un tribunal de Santander en la que se consideraba “intervención quirúrgica” una amniocentesis y se le concedía al hombre el permiso para acompañar a su pareja (tampoco casados) en base a que se “operaba con agresividad” en la vida del feto, entendido este como descendiente."

Luego, en el mismo hilo, alguien aporta este link a una supuesta sentencia que iguala la prueba a una intervencion, pero que no he podido abrir. A ver si alguno de vosotros...

http://www2.fct.ccoo.es/teleco/pdf_juridico/comentario_sentencia_amniocentesis.pdf

Gracias de nuevo y un saludo

 

[Parole]

Efectivamente, no podemos estar seguros al cien por cien. Son opiniones, todas validas, pero opiniones al fin y al cabo.

Sí esa sentencia también la he estado buscando, y también he visto ese link, pero tampoco puedo abrirlo. La he probado del derecho y del revés y no hay manera... ¡¡por ella mato!!
A ver si hay algún mañoso/a por ahí y lo consigue.., yo por lo menos tengo mucha curiosidad.

 

[Nando_bcn]

Bueno, creo que ya he encontrado la sentencia.
No es del TS ni siquiera de un TSJ, es del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de 17 de junio de 2004, que precisamente analiza la procedencia de un permiso retribuido por causa de la prueba de la amniocentesis:

En ese caso se trataba de una pareja de hecho, no formalizada. El trabajador solicitaba el permiso, no por la intervención o prueba realizada a su pareja (no familiar) sino en base a su futuro hijo, aún no nacido. Os adjunto el fragmento final:

"Desde la perspectiva planteada por el demandante, la cuestión es distinta, efectivamente el art. 29 del CC señala que el nacimiento determina la personalidad, y por tal como descendiente a aquella fecha no puede ser entendido el "nasciturus".
Sin embargo tal precepto (art. 131 Convenio Colectivo) debe ser interpretado a la luz de la realidad social del tiempo en que se vive (art. 3 Código Civil ), y teniendo en cuenta valores y principios de nuestra Constitución, cual es la protección a la familia, a la vida y por tal protección del nasciturus, que si bien no es persona no por tal deja de tener unas realidades y expectativas para el derecho.
Por tanto la interpretación del art. 131 en cuanto a enfermedades o intervenciones quirúrgicas del
descendiente, también han de alcanzar al feto (sujeto con vida) dado que se opera con gresividad y por tal riesgo de aborto y por consiguiente desde esa perspectiva ha de entenderse el derecho a la licencia con sueldo.
En su consecuencia procede estimar la demanda.

 

[Nando_bcn]

Pero es curioso, a estos efectos se le reconoce personalidad al feto, cuando la finalidad de tal prueba es conocer posibles defectos del mismo y, por tanto, de confirmarse, plantear la posibilidad de abortar.
Es decir, no plantea problemas quitarle la vida al niño aún no nacido pero sí se basan en que ya es un ser vivo, digno de protección a efectos de que el papá tenga permiso retribuido.

En fin... como digo, curioso

 

[fundación]

Bien, yo he leído sobre el caso de un tjdor. que solicitó 2 días de permiso por una amniocentesis, con reposo absoluto en domicilio, a su cónyuge. Tras realizar la solicitud le contestaron negativamente de la empresa. Reclama y le confirman la negativa.

Su sindicato presenta demanda y tras 13 meses se cita a las partes para celebrar el juicio. El mismo no se celebra, pues la empresa notifica 2 días antes que le concede los días solicitados.

 

[Nando_bcn]

Sí, Fundación, ese caso lo había visto, es el de Telefónica, el año pasado y he podido ver la versión quen da el sindicato, CGT en su web y que podéis ver a través de este enlace:

http://www.cgtandalucia.org/Telefonica-se-ve-forzada-a?id_mot=32

Pero, claro, y dando por buena esa información, no sabes si la decisión final de la empresa de reconocer ese permiso, al cabo de 13 meses y dos días antes del juicio estuvo basada en fundamentos de derecho rigurosamente analizados o simplemente por no correr riesgos ni más complicaciones por dos días de permiso (aunque el precedente que sienta, y más en una empresa tan grande, puede tener un impacto importante a largo plazo).

De ahí que yo trate de localizar elementos objetivos en los qué basarme (informes técnicos que consideren la amiocentésis como una intervención quirúrgica, jurisrpudencia...).
Pero esta claro que, corresponda o no, muy pocos piden este permiso, porque sondeando foros, colegas, etc...

 

[Nando_bcn]

La argumentación de esa sentencia (repito, de un juzgado de lo social) me plantea más temas para darle alguna vuelta...

Así, si resulta que el familiar que genera el permiso no es el cónyuge a quien la practican la amiocentésis sino el hijo concebido y aún no nacido (por el riesgo que para su salud implica esta prueba), entonces ... también le puede corresponder solicitarlo a la madre, ¿no?
Lo comento porque, siendo claro que la mujer va a precisar de algún día de reposo absoluto, pero que también hay quien niega la aplicación en estos casos del permiso retribuido de las pruebas prenatales o de preparación al parto (porque, en sentido estricto, una amiocentésis no lo es), lo que lleva a que en muchos casos la mujer solicite la baja por IT (que normalmente se la darán sin problemas) pero que, salvo mejora de convenio, tiene peor tratamiento que un permiso retribuido (por dos días no va a cobrar nada), entonces... si le pueden negar el permiso retribuido por la prueba que le han  practicado a ella misma, pues que lo pida como madre del hijo aún no nacido.