Apoderado (del administrador que reside en el extranjero)

[pajarillo]

Tengo un caso que me tiene de los nervios (más bien el empresario es el que me pone así )
Una sociedad española, con actividad en España.
El administrador único, es socio con el 100% de las participaciones, y reside permanentemente en el extranjero.
La empresa quiere nombrar a un gerente, para que desempeñe las funciones que realizaría el administrador.
Para que el administrador no tenga obligación de causar alta como autónomo (¿debe figurar de alta si reside en el extranjero?) se otorgan poderes muy amplios a un trabajador (que no tiene participaciones, ni cargo en el consejo de administración, ni es familiar, ni nada de nada), para que realice las funciones de dirección y gerencia en lugar del administrador.
¿Ese trabajador estaría en el régimen general, o como asimilado sin desempleo?.

Encuentro sentencias contradictorias de todo pelaje y condición a la hora de interpretar el art. 136 LGSS.
Para algunos tribunales, se hace una asimilación del apoderado a una especie de administrador de hecho, con lo que en aplicación del art. 136 le corresponde ser asimilados.
Otros tribunales dictan que, como el apoderado no es estricto sensu ni administrador ni consejero, no puede entenderse como asimilado.

 

[Cachilipox]

Los apoderados como tal, ni están comprendidos ni excluidos de la seguridad social. Depende de la situación de hecho.

Si por las especiales circunstancias (no residencia del administrador único, por ejemplo), el apoderado ejerce como administrador de hecho (Art. 236.3 del RD-L 1/2010), asume en sí mismo esa cualidad de cargo orgánico ejecutivo. En este caso, entiendo que al no ser socio, corresponde RGA.

Pero si simplemente es una promoción a un trabajador de confianza, para que lleve el día a día, pero sin que eso implique cesión de "las funciones propias", lo suyo es amparar dichos poderes mediante un contrato de alta dirección (RD 1382/1985), y cotizar en RG normal.

¿Y si es un apoderado pero sin autonomía ni responsabilidad, solo para dar cobertura jurídica "aparente" a las ausencias del administrador único?
Entiendo que entonces estamos ante el caso general de los "apoderados porsi" (que realmente debieran ser suplentes del administrador, pero...)

El administrador único, al ser no residente, queda fuera del RETA.
Y el trabajador promocionado-apoderado, salvo que se tratase de un profesional liberal en ejercicio cuyas competencias fuesen, entre otras, administrar sociedades, tampoco procede RETA, pues no realiza ordenación de medios propios en el tráfico económico.

 

[pajarillo]

Pero si simplemente es una promoción a un trabajador de confianza, para que lleve el día a día, pero sin que eso implique cesión de "las funciones propias", lo suyo es amparar dichos poderes mediante un contrato de alta dirección (RD 1382/1985), y cotizar en RG normal.

Esa posibilidad de RG, ¿entiendo que sería sin necesidad de otorgarle poderes?, ¿solo con el contrato de alta dirección?, ¿o te refieres a poderes+contrato de alta dirección?.

La empresa me ha pasado un borrador de unos poderes, bastante amplios, ya que evidentemente, hay muchas funciones que al estar el administrador en el extranjero, no podría realizar personalmente , pero limitando las operaciones a un importe máximo de 3.000 €.

A.- Girar, aceptar pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos Públicos o Privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando en su caso, todo tipo de garantías personales y reales incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades –públicas o privadas-, o particulares. Abrir, continuar y cancelar en nombre de la Sociedad libretas de ahorro, cuentas corrientes o de crédito en cualesquiera Bancos, incluso el de España, Cajas de Ahorros u otros establecimientos de crédito, con o sin garantía, fijando las condiciones de las mismas y disponiendo de los fondos y créditos en ellas existentes; concertar activa o pasivamente créditos comerciales; afianzar y dar garantías por otros; dar y tomar dinero en préstamo, con o sin interés, y con garantía personal, de valores o cualquier otra; constituir, transferir, modificar, cancelar y retirar depósitos provisionales o definitivos, de metálico, valores u otros bienes; comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores, y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones, arrendar Cajas de seguridad, y, en general, realizar estas operaciones y cuantas permitan la legislación y la práctica bancaria.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, incluso contrato de leasing, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

Representar a la Sociedad en todos los derechos y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, gestionar ante la Seguridad Social altas y bajas de empleados así como pagar nóminas de los empleados y suscribir contratos laborables y, en general, representar a la sociedad ante terceros, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública.

Usar la firma social para suscribir documentos; firmar y recoger la correspondencia postal y telegráfica; retirar certificados, pliegos y valores declarados, giros y libranzas.

Representar a la Sociedad y solicitar y gestionar cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios o convenientes para la obtención de “Certificado Electrónico de Personas Jurídicas (CPJ)” de la autoridad certificadora “Fábrica Nacional de Moneda y Timbre”, para la presentación de declaraciones, solicitudes de ayudas y subvenciones a través de “Internet”, y en suma para solicitar certificados electrónicos conforme a la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, pudiendo comparecer ante prestadores de servicios y solicitar las tarjetas de identidad correspondientes, cumpliendo los requisitos legales que se requieren a tal efecto.

C.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pago, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

D.- Y en general, representar a la Sociedad en todos los derechos y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública –incluso escrituras de adición o rectificación- de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

Si tuviera unos poderes lo más limitados que resulte posible, y con un contrato de alta dirección ¿crees que correspondería Régimen General?.

 

[Cachilipox]

Lo primero es definir y amparar "la realidad" en base a su ordenamiento legal, sea el RD de alta dirección, sea el RD-L de sociedades de capital.
A partir de ahí, queda determinado si prevalece el carácter laboral (alta dirección) o ya se subsume en lo orgánico-mercantil el ejercicio efectivo de eso poderes otorgados.

Entiendo que los indicios podrían ser, por ejemplo:
En ausencia de contrato LABORAL de alta dirección, y en ausencia por no residencia del administrador único, los indicios apuntan a que ese apoderado realmente ejerce de administrador de hecho. En tal caso, RGA.

O por ejemplo:
Contrato laboral, grupo 1 de cotización, y una cláusula en los poderes que requieran el refrendo del administrador único en caso de que el importe de la operación supere determinada cuantía..... Los indicios apuntarían a dependencia y alteridad, por mucha autonomía y responsabilidad que le pueda corresponder. En tal caso, RG normal.

En resumen, ¿Poderes para ser el director-gerente de forma legal y suficiente? ¿O poderes para ser el administrador de hecho en lugar del administrador de derecho?
Sale más barato lo segundo, por las exclusiones de cotización. Pero claro, el trabajador se queda con el trasero expuesto.....

Nota: Hay expertos que cuestionan que un alto directivo con poderes notariales para ejercer sin inconveniente, pueda ir al RG, y consideran que la naturaleza propia de este tipo de relaciones los asimila a cargos orgánicos (y por tanto, RGA, sin FOGASA ni desempleo).
Sin embargo, consultando una de las posibles fuentes de derecho, la web del propio Ministerio de Trabajo, dice, literalmente:

"Las retribuciones de este personal gozan de las garantías del salario establecidas por el Fondo de Garantía Salarial ..."

Tal cosa solo es técnica y legalmente posible si están cotizando al FOGASA, cosa que en RGA no sucede.
Ver: https://www.mites.gob.es/es/guia/texto/guia_8/contenidos/guia_8_19_3.htm

 

[pajarillo]

Buenos días, Cachillipox.

Muchas gracias por tu aporte.
He estado dándole vueltas al tema, y creo que veo la siguiente posibilidad. Segregar estos poderes generales, en dos apoderados con poderes parciales.
Un apoderado sería la madre del administrador, que sí está en España. No convive, no tiene participaciones ni tampoco percibirá retribución alguna, y solo ejercitará esos poderes parciales de forma esporádica, por lo que entiendo que no quedaría encuadrada en ningún régimen.
El resto de facultades (las que son más del día a día) las tendría el trabajador gerente, que ostentaría un poder parcial con el resto de facultades que no le hayan sido asignadas al otro apoderado.

Es decir, dividir los poderes, de manera que ninguno de los apoderados tenga por sí solo todas las facultades de dirección y gerencia. Así el gerente sería relación laboral común, con algunas facultades ampliadas con poderes, y régimen general con desempleo.

 

[VILA100]

La madre…podría ser administradora y que mantuviese los indelegables. También, revisa la situación personal de la madre (pensiones y similares)
salu2

 

[pajarillo]

Hola Vila. Efectivamente, haría más sencillo la operativa que el administrador estuviera en España, no lo vamos a negar, pero el fin último es que el gerente tenga derecho a la prestación por desempleo.

Si la madre fuera administradora y realizara solo las indelegables, entonces el trabajador gerente debería tener un poder general y ejercitarlo, con lo que volveríamos a tener que ponerlo en RGA.