ARTICULO 33 E.T. VS ARTICULO 53 E.T. !VAYA PROBLEMON!

[JAVIER_R]

HOLA, BUENAS TARDES, OS COMENTO ESTE CASO PARA VER SI PODEIS ORIENTARME UN POCO.

UNA EMPRESA VA A DESPEDIR A LOS TRES TRABAJADORES DE LA PLANTILLA POR CAUSAS ECONOMICAS. EFECTIVAMENTE LA EMPRESA ES HOY EN DIA UNA RUINA. LES HAGO LOS CALCULOS CORRESPONDIENTES DE LA INDEMNIZACION QUE LE CORRESPONDERIA A CADA TRABAJADOR Y LE DIGO QUE DE ESTE TOTAL, LA EMPRESA ABONA EL 60% Y CADA TRABAJADOR SOLICITE SU 40% RESTANTE AL FOGASA (CONFORME EL ARTICULO 33 E.T.).

PUES BIEN, LE DOY UNA COPIA DE ESTOS CALCULOS A CADA TRABAJADOR, SE VAN A UN SINDICATO Y ME LLAMA EL ABOGADO DE DICHO SINDICATO PARA DECIRME QUE SI NO LE PAGO EL 100%  DE INDEMNIZACION JUNTO AL PREAVISO DE QUINCE DIAS ANTERIORES AL DESPIDO, SE ESTARIA INCUMPLIENDO EL ARTICULO 53 E.T. Y DICHO DESPIDO SE CONSIDERARIA IMPROCEDENTE.

¿PERO ESTO QUE ES???? EL ARTICULO 33 SE CONTRADICE CON EL 53 Y YO TENGO UNOS CUANTOS DIAS PARA DAR UNA RESPUESTA ADECUADA Y NO SE COMO PROCEDER.

¿QQUE OPINAIS?. GRACIAS

 

[JAIMESG]

PARECE QUE DESPUES DEL 8 DE JULIO 2012 SEGÚN EL 33.8 EN SU NUEVA REDACCIÓN, LA EMPRESA PAGA EL 60% Y LOS 8 DÍAS SON RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL FOGASA; SIENDO EL ÚNICO QUE PUEDE SOLICITAR ESOS 8 DÍAS AL FOGASA EL TRABAJADOR.
PUEDES CONFIRMARLO HABLANDO CON CUALQUIER LETRADO DEL FOGASA.
Es más, si se paga el 100% el FOGASA no atenderá solicitudes de la EMPRESA que parece que pierde la posibilidad de despedir solo 12 días al ser 8 responsabilidad del FOGASA.
Esto perjudica al trabajador que tiene que esperar a resolución favorable de su solicitud al FOGASA en igual de cobrarlo en el mismo acto de comunicación del despido.
Ahora bien, esto que dice el letrado del sindicato tendría su sentido si hacemos caso solamente al tenor literal del 53 del ET. No obstante, de esta marece llegaríamos al absurdo de no ser responsable de nada del FOGASA YA QUE NI EL EMPRESARÍO NI EL TRABAJADOR PODRÍAN RECLAMARLE NADA. AL EMPRESARIO LE SALDRÍA MÁS CARO EL DESPIDO QUE ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY...., PARECE UN CONTRASENTIDO CON LAS FINALIDADES Y OBJETIVOS  QUE ESTABLECE EL LEGISLADOR .....
La verdad es que creo que debería de haberse cambiado el 53 para no crear inseguridad jurídica.

 

[FERNANDO]

El abogado no tiene razón aunque la puñetera redacción de los art. 33 y 52 den lugar a error. Pero entiendo que poner a disposición, también es indicar al trabajador que tiene dicha cantidad a su disposiciónen el FOGASA.

 

[Raquel GR]

Indica claramente en la carta todas las cantidades, el total, la parte que le corresponde a la empresa y que le abona y la parte que ha de solicitar al FOGASA amparándote como dices en el 33 del ET.

El pago del FOGASA es responsabilidad directa con lo que indicándolo en la carta ya se lo pones a su disposición, en el FOGASA pero a su disposición.

 

[JAIMESG]

Raquel y compañia quisiera que mirárais esta sentencia y después juzgueis si el tema tiene o no curvas.
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6351688&links=&optimize=20120503&publicinterface=true

A primera vista resulta sobre el papel que la nueva responsabilidad directa del FOGASA del 33.8 ET es mucho más amplia ya que recoge los despidos por las causas del 51 y 52 (ya no solamente se habla de las del apartado c).
Pues bien, si como se refleja en la doctrina que se recoge en esa Sentencia, resulta que del 53 ET se desprende que única y exclusivamente puede dejar de pagarse el 100% de la indemnización en el momento de la comunicación de despido cuando así se consigne en la misma y sea cierta esa circunstancia, la responsabilidad directa del FOGASA queda exclusivamente para cuando se aleguen motivos económicos en la carta y esos motivos SEAN CIERTOS.
Ya que puedes ir a por lana y salir trasquilado si no motivándolo en la carta o/y no siento cierta la imposibilidad económica de hacer frente al pago; te puedes encontrar con un despido improcedente por defecto de forma.
Por tanto, lo que sobre papel parecía más amplio resulta ser mucho más restringido.
Que pasa entonces cuando se despide por
Ineptitud sobrevenida del 52 a)
Falta de adaptación del 52 b)
Falta de asistencia al trabajo del 52 d)
En todo los supuestos tengo que tener
¿INEPTITUD SOBREVENIDA MÁS IMPOSIBILIDAD ECONÓMICA DE HACER FRENTE AL PAGO?. COMUNICANDO ESA IMPOSIBILIDAD EN LA CARTA.
¿FALTA DE ADAPTACIÓN E IMPOSIBILIDAD ECONÓMICA DE HACER FRENTE AL PAGO?. COMUNICANDO ESA IMPOSIBILIDAD EN LA CARTA.
¿FALTA DE ASISTENCIA AL TRABAJO E IMPOSIBILIDAD ECONÓMICA DE HACER FRENTE AL PAGO?. COMUNICANDO ESA IMPOSIBILIDAD EN LA CARTA.

 

[FERNANDO]

APRENDIENDO, esa sentencia se refiere a la antigua legislación. La última reforma, dice que en empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA abonará el 25% de la indemnización legal. La antigua, hablaba que el empresario se repercutiría. No es lo mismo, por tanto.

 

[JAIMESG]

Quisiera compartir con todos vosotros el enlace que os pego de una intervención en una conferencia el día 27 de julio de 2012 de Don Ricargo Bodas - Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacinal - , en el minuto 32 empieza a hablar del despido individual por causas económicas en la que insiste que DEBE ENTREGARSE EL 100% DE LA INDEMNIZACIÓN A PESAR DEL 33.8 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. Hace referencia a la ya citada Sentencia de 24 de abril de 2012 del TSJ DE EXTREMADURA.
¿QUE OS PARECE?
http://www.youtube.com/watch?v=VsC8tAFXOq8&feature=relmfu

En base a esto terminamos ¿concluyendo que en causas económicas en empresas de menos de 25 trabajadores se debe pagar el 100% de la indemnización salvo que existan causas económicas ...... que lo impidan.... según lo establecido en el 53ET?

 

[FERNANDO]

No estoy de acuerdo, por el principio de especialidad, las emprsas de menos de 25 trabajadores han de pagar el 60%.

 

[BSK]

No estoy de acuerdo, por el principio de especialidad, las emprsas de menos de 25 trabajadores han de pagar el 60%.

Partiendo del hecho de que si no se indicara en la carta el FOGASA nunca pagaría el 40%, ya que la empresa no lo puede pedir, e imagino que la intención del legislador es precisamente que se indique en la carta de extinción, lo cierto es que los dos artículos son contradictorios

Artículo 33.8: "En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año"

Artículo 53.1 b) "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades."

Literalmente, es cierto que el 53 me OBLIGA a pagar 20 días, pero como he dicho también creo que el legislador pretende que 8 días los pague el FOGASA y eso sólo es posible si se indica en la carta de extinción.

 

[JAIMESG]

Según la sentencia de TSJ DE EXTREMADURA QUE CORTO PEGO parece que sólamente se podra pagar el 60% en la comunciación del despido cuando se aleguen causas económicas QUE EXISTIENDO REALMENTE IMPIDEN EL Pago; y será solo en esa caso cuando podrá el trabajador pedir al FOGASA su responsabilidad directa sin miedos del empresario a que se le declare el despido improcedente por defecto de forma.
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6351688&links=&optimize=20120503&publicinterface=true

6
<<El motivo, sobre la base de lo expresado en el hecho probado 3º (en el que se indica que el día
6-7-11, se le hizo a entrega al demandante de la carta de despido con fecha de efectos de 22-7-11, negándose
el demandante a firmar la liquidación y se negó a recoger el cheque por el 60% de la indemnización), debe
prosperar, habida cuenta, la doctrina de esta Sala que recoge nuestra resolución de 28 de octubre de 2010
(rec. núm. 2757/2010), en la que (al igual que sucede en el caso de autos) "con la comunicación de despido
únicamente se puso a disposición de la trabajadora demandante el 60% de la indemnización legal", y en
la que se concluye lo que sigue: "El Tribunal Supremo... señala que, "el requisito de simultaneidad que el
precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a
disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, (comporta) que el
trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad". Lo cual
conlleva que no baste la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación, pues con
ello, (como señala la referida Sentencia) tal y como se hizo en el presente caso, el trabajador no tuvo ninguna
posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le
entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado". Y esto es
precisamente lo que ocurre en al supuesto de autos en que la empresa abona mediante cheque la cantidad
correspondiente al 60% de la indemnización legal que le corresponde por despido objetivo... el "mandato legal
sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de
continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del
importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere... El art 33.8 no posibilita por tanto a la
empresa a que no cumpla el requisito de poner a disposición la indemnización, pese a que por tratarse de una
empresa que tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores el Fondo de Garantía Salarial abone, por imperativo
legal, el 40% de la indemnización. Requisito que sin duda no se ha cumplido en el supuesto de autos, y que
determina la declaración de nulidad del despido objetivo efectuado a la demandante en atención a la normativa
vigente a la fecha de la extinción. Infringiendo así lo preceptuado en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los
Trabajadores . Por lo que procede estimar el primer motivo de suplicación, declarando la nulidad del despido
efectuado la demandante, sin necesidad de entrar a resolver sobre los restantes suplicados".

 

[FERNANDO]

A ver, la ley es clara en su art. 33.8: "EL fogasa ABONARÁ PARTE DE LA INDEMNIZACION en empresas de menos de 25 trabajadores. Por tanto, no veo yo aquí que lo abone cuando la empresa no pueda, no dice nada de eso el artículo. Ya digo, por el principio de especialidad de la ley, las empresas de menos de 25 trabajadoras, tendrán ese privilegio. Yo lo veo claro.

 

[David Groove]

Aprendiendo, en la sentencia que has puesto, más que por causas económicas o no, el tema es que el trabajador no pudo disponer al momento de ese 60%, y que si la empresa lo hubiera hecho bien, sí hubiera sido correcto dicho abono.

 

[Ro]

Sabeis porque el abogado del sindicato dijo que es el empresario quien tiene que pagar toda la indemnización, y después ser éste junto con el justificante de pago quién reclame al Fogasa, los 8 días por año que suele equivaler al 40%, pues porque eso era así con el Real Decreto 3/2012 de 10 de febrero, y el colegio de abogados editó pequeño libro " Especial Reforma LAboral 2012" en relación al RDL 3/2012 de medidas urgentes.... y en el se explican varios temas, entre ellos también lo del FOGASA. Y en una jornadas que impartió un Importe Juez de los Social de mi ciudad, incluso tengo la ponencia por escrito, y destaca entre los aspectos más importantes de la reforma:  Que se modifica el art 33.8 del ET en el sentido de establecer resarcimiento de los 8 días... a la empresa y NO al trabajador. salvo en las extinciones que hayan sido delcaradas improcedentes.
Viendo el art. 19 del RD 3/2012 de 11 de febrero y el art. 19 de la Ley 3/2012 de 7 de julio vereis que ahí está la diferencia, en el primero habla de resarcimiento al emprerio por el FOGASA de la cantidad equivalente a 8 días..., mientras que en la ley habla de " se abonará al trabajador"

 

[FERNANDO]

La ley no es nada clara, pero establece que los 8 días los pagará el FOGASA AL TRABAJADOR. Si la empresa paga 20, y el FOGASA 8.... habría pago por encima de ley.

En todo caso, vaya chapuza de ley!!

 

[Ro]

Totalmente de acuerdo en las dos afirmaciones.

 

[JAIMESG]

Ante la solicitud del trabajador la administración se pone en contacto con la Empresa para comprobar si pagó o no el 100% de la indemización. Mediante este sistema se evita el enriquecimiento injusto del trabajador que en ningún caso podra cobrar doblemente por empresa y FOGASA.
Por otra parte y ante la inseguridad jurídica existente y para evitar posibles declaraciones de improcedencia del despido por defecto de forma, lo interesante sería pagar el 100% por parte de empresa y luego hacer reclamación de cuantía en el Juzgado de lo  Social contra el FOGASA. Y ello en base a los artículos 1158 y 1159 del Código Civil.... se establece bien claro que la responsabilidad es directa, si alguien cumple las obligaciones por un tercero tiene una ACCION DE RECLAMACIÓN CONTRA ÉL.
De esta forma evitamos la posible improcedencia, el trabajador no tiene demoras en el cobro de esos ocho días....


Artículo 1158.
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.
Artículo 1159.
El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos.