Si la actividad económica principal de esa empresa es del ámbito de hostelería.
Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fjas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes .....
Por otro lado, si es multiservicios y hablas de aplicar ET, por lo que deduzco que no debe disponer de convenio propio... este trozo de artículo relativo al asunto concreto entonces:
https://www.elderecho.com/tribuna/laboral/convenio-colectivo-aplicable-empresas-multiservicios_11_1181305002.html
1. El caso de las empresas multiservicios sin convenio propio. Posibles criterios de selección del convenio sectorial aplicable
La dignificación del trabajo que realizan los trabajadores que prestan los servicios externalizados y el interés en evitar el dumping social que pudieran realizar las empresas multiservicios de no sujetarse a un régimen convencional (el que fuere, pero principalmente el sectorial) está presente en los pronunciamientos judiciales y en las decisiones administrativas (de la CCNCC) que han venido sentando diversas pautas para identificar el convenio colectivo aplicable en este tipo de empresas, con frecuencia aunque no solo- a partir de conflictos relacionados con la concreción del salario que debe satisfacerse a los trabajadores de la contrata o sobre la aplicación o no de las cláusulas sobre subrogación de plantillas que incorpora un creciente número de convenios reguladores de sectores intensamente descentralizados (limpieza, vigilancia, contac center, ...) en casos de sucesión de contratas. El problema es que la respuesta que los tribunales ofrecen a la pregunta anteriormente expuesta dista de ser unívoca, con lo que el grado de inseguridad jurídica en esta materia es notable.
Desde luego, presupuesto inexcusable para que la actividad desarrollada por las empresas multiservicios pueda someterse a lo dispuesto en uno o varios convenios colectivos sectoriales es que éstos, de entrada, no las expulsen de su ámbito objetivo o funcional. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las empresas multiservicios que ofrecen servicios de conserjería en comunidades de vecinos, donde el problema es que el ámbito funcional de los convenios del sector de empleados de fincas urbanas suele establecer su aplicación para trabajadores contratados directamente por comunidades de propietarios (6); o con determinados servicios de asistencia a pasajeros en empresas de transporte marítimo, cuando el convenio colectivo de empresas navieras establece que sus previsiones únicamente se aplicarán al personal dependiente directamente de estas empresas (7). La consecuencia es que en estos supuestos no existe ningún convenio aplicable a la empresa multiservicios, con grave perjuicio para los trabajadores ya que la empresa se va a los mínimos que marca la ley.
Precisamente para evitar la sustracción de las empresas multiservicios a la regulación convencional y que por esta vía puedan ejercer competencia desleal, varios convenios sectoriales, fundamentalmente en la hostelería y la limpieza, incorporan cláusulas que garantizan la aplicación de las condiciones laborales del propio convenio sectorial al personal subcontratado o externalizado. El tenor de estas cláusulas es diverso (8). Hay convenios que incluyen expresamente a las actividades auxiliares o conexas a la principal. En otros casos, se tiende a delimitar el ámbito funcional de los convenios sectoriales, no por el tipo de empresa, sino por el desarrollo de la actividad productiva, de modo quedan incluidos todos los trabajadores que realicen las tareas objeto del convenio, con independencia de la empresa para la que presten servicios (9). En algunos convenios se alude llanamente a las empresas multiservicios, incluyéndolas en su ámbito de aplicación (10).
El obstáculo jurídico fundamental que se opone a dicho tipo de cláusulas es la legitimación de las organizaciones empresariales firmantes de dichos convenios para representar también a las empresas multiservicios, cuando el ámbito funcional de los mismos sea una parte poco relevante o residual del conjunto de servicios prestados por las mismas (11). Con todo, se han vertido argumentos de peso para defender la legalidad de este tipo de cláusulas, fundamentalmente que la determinación del ámbito de aplicación del convenio corresponde a los sujetos negociadores de acuerdo con el art.83 ET -EDL 2015/182832-, de modo que cuando las empresas multiservicios realizan la actividad prevista en el convenio deben quedar sometidas a sus prescripciones en defecto de convenio propio, por constituir una unidad razonable de negociación las empresas multiservicios no conforman un sector en sí mismas sino una forma de organizar la actividad empresarial- y porque la regla general en nuestro sistema es la eficacia erga omnes del convenio colectivo ex lege (12). Cosa distinta será que la empresa multiservicios decida sustraerse parcialmente a la cobertura convencional del sector negociando un convenio de empresa propio con arreglo al art.84 ET.
En la práctica forense hay sentencias que han proclamado la validez de estas cláusulas (13), considerando que las mismas no contravienen los art.82.3 y 83.1 ET -EDL 2015/182832-, desde el momento en que no se trata de atraer a su ámbito funcional a empresas de otro sector, conformando una unidad de contratación poco coherente o irrazonable, sino que se limitan a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito para todo tipo de empresas. Pero también hay doctrina de suplicación que no comparte este criterio, bajo el argumento de que aun cuando las partes negociadoras de un convenio colectivo tienen plena libertad para fijar su ámbito de aplicación, dicha libertad no puede ser entendida en términos tan absolutos que excedan sus efectos de las propias unidades de negociación, de manera que sus cláusulas, normativas y obligacionales, no pueden afectar a quienes no han estado representados en la negociación y entran en el ámbito de aplicación de un convenio diverso (14).
Ante la ausencia de una regla legal que ordene expresamente cómo se ha de actuar para resolver los conflictos que suscita la determinación del convenio aplicable a las empresas multiservicios sin regulación convencional propia, se han abierto camino, en esencia, tres interpretaciones: 1º) Aplicar el convenio colectivo de la actividad principal o preponderante de la empresa multiservicios; 2º) Aplicar el convenio colectivo de la empresa principal o cliente; 3º) Aplicar el convenio sectorial correspondiente a la actividad objeto de la contrata.
Además, el análisis de la praxis judicial y administrativa evidencia que estos criterios no funcionan en abstracto, sino a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo varios los supuestos que pueden presentarse: trabajadores ocupados en exclusiva en una actividad incardinable en un convenio colectivo sectorial; trabajadores dedicados en exclusiva a actividades sin cobertura convencional sectorial (supuesto del que se ocupa la STS 17-3-15, rec 1464/14 -EDJ 2015/58573-); trabajadores que realizan simultáneamente dos o más actividades insertas en el ámbito funcional de aplicación de diferentes convenios sectoriales. Como veremos, un mismo criterio puede no ser útil (o adecuado) para resolver todas las situaciones descritas pero sí alguna o varias de ellas.
NOTAS:
6.- Expediente CCNCC 30/2004, de 12-11-2014.
7.- Vid. Expediente CCNCC 77/2012, de 7-3-2013.
8.- Para una exposición sistemática de este tipo de cláusulas, cfr. Esteve Segarra, A., «Las cláusulas de delimitación funcional inclusivas de las empresas multiservicios en convenios sectoriales», Revista de Derecho Social, núm. 71, 2016, pp. 50-51.
9.- Por ejemplo, en los convenios provinciales y autonómicos de hostelería se reproduce el ámbito funcional establecido por el V Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería, Res. de 6-5-2015, que reza: «Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos».
10.- Es el caso, por ejemplo, del CC de trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Valencia, cuyo art. 1º delimita su ámbito funcional diciendo:«El contenido del presente Convenio Colectivo será obligatorio para todas las empresas y trabajadores que se dediquen a la actividad de limpieza de edificios y locales en la provincia de Valencia; con independencia de dónde radique el domicilio social o sede central de las empresas y de la forma jurídica de éstas. Quedan incluidas expresamente en el ámbito de éste convenio, los centros especiales de empleo, empresas de multiservicios y servicios auxiliares que se dediquen a la actividad de limpieza de edificios y locales» (la cursiva es nuestra).
11.- Fernández Avilés, J.A., «Empresas "multiservicios" y dumping social: estado de la cuestión», cit., p. 10.
12.- Esteve Segarra, A., «Las cláusulas de delimitación funcional (...)», cit., pp. 52-53.
13.- P. ej., TSJ Islas Canarias/Las Palmas de 6-11-13 (rec 780/13) -EDJ 2013/256004-, 20-1-14 (rec 458/12) -EDJ 2014/53771- o 29-1-15 (rec 621/14) -EDJ 2015/152177-, en relación con la delimitación abierta del ámbito funcional del convenio provincial de hostelería.
14.- STSJ Andalucía/Málaga de 23-10-14, rec 1336/14 -EDJ 2014/260608-, y STSJ Andalucía/Granada de 28-1-16, rec 2788/15 -EDJ 2016/39970-. Estas sentencias considera que debe aplicarse el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales al personal de una empresa multiservicios que realiza las funciones de limpieza de habitaciones para un hotel en régimen de externalización, al quedar dicha mercantil fuera del ámbito de aplicación de los efectos del Convenio Colectivo de Hostelería, pese a lo que en el mismo pueda disponer su artículo 3 por estarlo dentro del ámbito de aplicación del de Limpiezas de Edificios y Locales, de modo que sus cláusulas no pueden afectarle.
