Adjunto sentencia en que precisamente el juez dice que la empresa debió -en un caso similar- seguir los trámites del art 41........vaya lío
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. HORARIO. La imposición unilateral de la empresa de modificar el horario de trabajo del trabajador que tenía acordado con la misma por razón de guarda legal constituye una modificación sustancial que atenta contra su concreta situación personal y familiar. Modificación del horario y turno del trabajador sin seguir el procedimiento legal. La facultad atribuida al empresario en disposición convencional de distribuir la jornada en determinadas circunstancias no puede alcanzar a los derechos de los trabajadores, que como el solicitante tengan ya establecido una jornada reducida por razones familiares.
El Juzgado de lo Social estima la demanda y declara no ajustado a derecho el cambio de horario y turnos impuesto al trabajador condenando a la empresa a tal declaración y a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.
SENTENCIA NÚMERO 18/13
En Huelva, a 11 de enero de 2013.
Vistos por mí, MARÍA DEL MAR CENTENO BEGARA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, los presentes autos seguidos a instancia de DON Juan Pablo contra MERCADONA, S.A., sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL EN LOS DEREHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL RECONOCIDOS Y PACTADOS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En Decanato de estos Juzgados tuvo entrada el día 13 de julio de 2012, demanda presentada por la parte actora en la que tras exponer los hechos que entendió de aplicación terminó suplicando que se dictase sentencia en la que se declare nula la decisión de la empresa, ordenando el cese inmediato en su comportamiento y condenándola a reponerme de forma inmediata en las mismas condiciones horarias ue venía realizando desde el año 2009.
SEGUNDO. Se señaló para juicio el día 10 de enero de 2013, a cuyo acto comparecieron las partes.
TERCERO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO. Don Juan Pablo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para Mercadona, S.A. en el centro de trabajo sito en Aljaraque ( Huelva), desde el 28 de enero de 2005 , con la categoría profesional de gerente A, mediante contrato indefinido, siendo de aplicación el Convenio colectivo de empresa ( BOE 10/03/2010).
SEGUNDO. Desde el 1 de octubre de 2009 el demandante inició su derecho a una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, pactada con la mercantil demandada, con la siguiente distribución horaria:
-1ª semana ( 38 horas)
Lunes a viernes : 7:00 a 13:30 horas
Sábado: 7:00 a 15:00 horas.
-2ª semana ( 23 horas):
Lunes a viernes: 14:30 a 17:30 horas
Sábado: 14:00 a 22:00 horas.
TERCERO. Mercadona, S.A. facilita a los trabajadores de cada centro de trabajo el cuadro horario del siguiente mes, en la última semana del mes en curso.
CUARTO. El 18 de junio de 2012 el Coordinador del centro, Don Eulalio , participa al Comité de Empresa cambios en la distribución de la jornada por cuestiones organizativas debidas a mayor afluencia de clientes en el tramo de tarde en el supermercado de Aljaraque, adjuntando anexo de jornada y horarios de la plantilla, conforme al artículo 22B del convenio colectivo.
QUINTO. El 19 de junio de 2012 la demandada facilitó a los empleados del centro de trabajo de Aljaraque el cuadro horario para el mes de julio. Al demandante, al estar disfrutando de horas sindicales se lo entrega el día 25 de junio, figurando el siguiente cuadro horario:
1ª Semana ( 30 ? horas)
Lunes a viernes: 10:00 a 14:30 horas.
2ª Semana ( 30 ? horas): Lunes a viernes: 17:30 a 22:00 horas.
Sábado: 14:00 a 22:00 horas.
SEXTO. La esposa del demandante, que presta sus servicios en el mismo centro de trabajo ha tenido un horario coincidente con el del Sr. Juan Pablo desde julio de 2012 hasta enero de 2013.Entre el 12 de noviembre y 4 de diciembre de 2012 el actor permaneció en situación de incapacidad temporal.
SÉPTIMO. La Inspección de Trabajo y seguridad Socia de Huelva el 9 de enero de 2013 ha informado al demandante , entre otros extremos, que ha extendido a la empresa acta de infracción en materia de relaciones laborales ante el incumplimiento del artículo 4.2.e) del RDL 1/1995 de 24 de marzo .( folio 75, que se da por reproducido)
OCTAVO. El demandante ,entre el 9 de julio al 3 de septiembre de 2012, ha recurrido a la contratación de una empleada de hogar
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada.
SEGUNDO. Insta el demandante por el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, previsto en el artículo 139 de la LRJS , la imposición unilateral por parte de su empresa con efectos de 1 de julio de 2012, de un turno distinto al elegido por el trabajador que disfrutaba, desde el 1 de octubre de 2009 de una reducción de jornada por guarda legal .
Mercadona, S.A. el día del juicio se ampara en la facultad de distribución de jornada reconocida en el convenio colectivo a la Dirección de la empresa en el articulo 22 B del Convenio colectivo de empresa que dispone "La distribución de la jornada se efectuará por la Dirección de la Empresa, pudiéndose concentrar los períodos de trabajo en determinados días, meses o períodos, en función de las necesidades de la organización del trabajo, y con un reparto irregular de la misma a lo largo del año, respetando los descansos legales y lo previsto en los apartados siguientes.
La jornada se desarrollará en los centros de trabajo de lunes a sábados.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en los centros en los que actualmente existe actividad los domingos, y en aquellos otros que, en el futuro, razones de demanda comercial o motivos de competencia, lo aconsejen, la distribución de la jornada se realizará a lo largo de toda la semana, respetando siempre la jornada máxima anual establecida en este Convenio Colectivo.
El trabajo en domingo o festivo se compensará con descanso equivalente al doble de tiempo trabajado o, con el pago de la cantidad de
11.71 euros brutos por hora trabajada, siempre que exceda la jornada semanal de 40 horas. Si el trabajo en domingo o festivo se realiza dentro de la jornada de 40 horas semanales, se compensará con descanso equivalente al tiempo trabajado o con el abono adicional de 5.36 brutos por hora trabajada.
El abono del citado plus se establecerá de mutuo acuerdo entre el personal y la dirección de la empresa.
La distribución de la jornada de trabajo se realizará por la Dirección de la Empresa de manera que la plantilla, con carácter general, conozca como mínimo con 10 días de antelación, la fijación del horario del mes siguiente completo.
Las facultades de distribución de la jornada no podrán, vulnerar el límite máximo de 9 horas de trabajo diarias, en jornada ordinaria, con un mínimo de 5 horas al día para los tiempos totales y de 3 horas al día para los tiempos parciales.
Por causas organizativas, podrán producirse cambios en la distribución de la jornada de los que se deberá informar al Comité Intercentros, respetando siempre los límites establecidos legalmente.
Las horas que deben realizarse para sustituir las ausencias imprevistas del personal no requerirán preaviso, y las restantes no planificadas se deberán comunicar por la Dirección al momento de conocerse la causa que las origina.
La compensación de las horas trabajadas y no planificadas, se efectuará preferentemente con tiempo de descanso equivalente concretándolo de mutuo acuerdo con la Dirección. Cuando el cambio consista en la prestación de trabajo en un día planificado previamente como de descanso para el personal, el descanso compensatorio será del doble del equivalente.
La verificación y control de la jornada se efectuará, con carácter individual, de forma que no existan desfases de horas para compensar ni devolver, acumuladas por más de 4 meses, realizándose preferentemente en jornadas completas.
No obstante lo anterior, en los tres meses siguientes a la finalización del año natural, se verificará la jornada con carácter individual, compensándose en tal periodo los desfases que, en su caso se produzcan en el año natural anterior".
En primer lugar debe indicarse que el procedimiento elegido por el demandante es el adecuado para conocer, como ocurre en este caso, de las discrepancias que surjan entre empresario y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral .
Por otro lado, para el enjuiciamiento de esta litis se debe de partir de que el Sr. Juan Pablo tenía reconocido por su empresa desde el 1 de octubre de 2009 una reducción de jornada por guarda legal, con la siguiente distribución horaria: A)1ª semana: Lunes a viernes : 7:00 a
13:30 horas y sábado: 7:00 a 15:00 horas. B) 2ª semana: Lunes a viernes:
14:30 a 17:30 horas y sábado: 14:00 a 22:00 horas.
Mercadona, S.A. decide, con efectos de 1 de julio de 2012, efectuar cambios en la distribución de la jornada de la plantilla de Aljaraque por cuestiones organizativas debidas a la mayor afluencia de clientes en el tramo de la tarde. El demandante cuando recibe su cuadro horario del mes de julio de 2012, comprueba que el mismo ha pasado a ser durante la 1ª semana : Lunes a viernes: 10:00 a 14:30 horas y durante la 2ª semana :Lunes a viernes: 17:30 a 22:00 horas y sábado: 14:00 a
22:00 horas.
Desde luego dicha decisión comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante , que se encontraba en situación de guarda legal protegida en el art. 37.5 ET . Dicho precepto dispone que : « Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
(...)
Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa ».
De ahí que por esta específica protección reconocida como derecho individual a la reducción de jornada por motivos familiares, la imposición unilateral de la empresa de modificar el horario de trabajo del actor que tenía acordado con su empresa por razón de guarda legal , constituya, de conformidad con el artículo 41.1 b ) y c) del ET ,una modificación sustancial que atenta contra su concreta situación personal y familiar , por la que la modificación de su horario y turno debió seguir los trámites del artículo 41.3 del ET , y en este caso cabe observar que la empleadora ha incumplido el procedimiento a seguir ( notificación al empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad) . La notificación de dicha decisión y el término de 15 días de antelación a la fecha de efectividad del cambio de horario y turno, no sólo es imperativa sino necesaria para establecer el horario y turno del demandante más adecuado a su situación de reducción de jornada, ponderando los intereses de las partes y la finalidad de la guarda legal del hijo menor. Mercadona, S.A. no podía, como así ha hecho, acogerse al artículo 22.b ) del Convenio , que permite a la Dirección de la empresa la distribución de la jornada de trabajo " en función de las necesidades de la organización del trabajo, y con un reparto irregular de la misma a lo largo de año" , que si bien es cierto está amparada por el art. 34 ET , también es verdad que, de conformidad con las normas generales de «respeto a las leyes» por parte del convenio colectivo ( art. 85.1 ET ) y de observancia por parte de este último de los «mínimos (legales) de derecho necesario» ( art. 3.3 ET ), dicha facultad empresarial reconocida en convenio de variación de distribución de jornada habrá de ejercitarse dentro de la observancia del derecho legal de reducción de jornada , reconocido en el art. 37.5 ET a determinados trabajadores por razón de atenciones familiares, por lo que la facultad atribuida al empresario en esta disposición convencional de distribuir la jornada en determinadas circunstancias, se estima que no puede alcanzar a los derechos de los trabajadores, que como el demandante tengan ya establecido una jornada reducida por razones familiares, pues admitir lo contrario implicaría que dicho derecho individual y legal podría disponerse en convenio colectivo.
De ahí que deba dejarse sin efecto la modificación impuesta, con todas las consecuencias legales.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Juan Pablo contra MERCADONA, S.A., ; declaro no ajustada a derecho el cambio horario y turnos, impuesto al actor con efectos de 1 de julio de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo que venía disfrutando desde el 1 de octubre de 2009.
Contra la presente resolución no procederá ulterior recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 b) en relación art. 191.2 f) LRJS .
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
