Comparto contigo, Fernando, que el ET es claro y solo debería poder pactarse el prorrateo por Convenio. Lo del Supremo tampoco lo entiendo.
Firmamento, la Sentencia es ésta: Sentencia de 12 abril 2011, Recurso de Casación núm. 136/2010, contra la Sentencia de fecha 01-06-2010, del TSJ de Cataluña.
Lo que nos interesa viene en el Sexto Fundamento de Derecho que dice:
"El recurso de la empresa Damm formaliza un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 37 de la Constitución , alegando que no constituye lesión de la libertad sindical el acordar individualmente el prorrateo de las pagas extraordinarias y citando nuestra sentencia de 18 de mayo de 2010 , sobre la posibilidad, de compensar el importe de estas pagas que se había abonado prorrateado con el que por el mismo concepto corresponde abonar en los días establecidos en el convenio.
En primer lugar, hay que rechazar la objeción que opone la parte recurrida, según la cual el art. 37 CE no puede alegarse en casación, porque se trata de un derecho constitucional y no de un derecho fundamental. Aparte de la incoherencia que supone esta alegación cuando tal precepto ha sido invocado en el recurso de esa parte, lo cierto es que el art. 37. 1 de la Constitución es una norma del ordenamiento jurídico y, como tal, puede alegarse en casación, como establece el art. 205. e) de la LPL, en relación con el art. 5. 4 de la LOPJ, a tenor del cual "en todos los casos en que, según la ley, proceda el recurso de casación, será necesario para fundarlo la infracción de un precepto constitucional". El art. 53 CE no limita la eficacia normativa directa de los derechos constitucionales. Por el contrario, destaca este precepto que todos los derechos y libertades públicas del capítulo II del Título I -es decir, tanto los fundamentales, como los constitucionales- vinculan a todos los poderes públicos y se reconoce su tutela a través del recurso de inconstitucionalidad.
Pero es que además el art. 37 CE aparece en el presente proceso como una manifestación del contenido de la libertad sindical en el sentido indicado en los fundamentos de esta sentencia. De esta forma, lo que sostiene el recurso de la empresa es que el acuerdo sobre el pago prorrateado de las gratificaciones extraordinarias no ha vulnerado la libertad sindical de los actores, en la medida en que esa libertad incluye el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva.
Y así es, porque, aparte de que, aunque se aceptara un incumplimiento del convenio en este punto, no tendría entidad para constituir una lesión de la libertad sindical, -salvo que se banalizara el significado de ésta-, lo cierto es que el art. 31 del ET ( RCL 1995, 997) no sólo no prohíbe el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias, sino que expresamente habilita al convenio colectivo para acordarlo. El Convenio Colectivo de Damm no ha establecido el prorrateo, pero tampoco lo ha prohibido y no tiene carácter de prohibición la norma del art. 26, a tenor de la cual tienen la consideración de gratificaciones extraordinarias "las tres que, anualmente, abona la empresa a los trabajadores en fechas 15 de marzo, 15 de junio y 15 de diciembre". Esta es una regla sobre la ocasión a la que se asocia normalmente el pago de cada gratificación, como sucede el párrafo primero del art. 31 del ET , pero no es una norma de Derecho necesario absoluto que impida el pacto sobre el prorrateo. Por lo tanto, con independencia de la posición que se mantenga sobre la competencia de la autonomía individual para acordar el prorrateo -y en este punto hay que tener en cuenta la doctrina de nuestra sentencia de 18 de mayo de 2010 , que precisó el alcance de la doctrina de las sentencias de 19 .5.2005 ( RJ 2005, 7330) , 7.11.2005 ( RJ 2006, 2892) y 8.3.2006 ( RJ 2006, 5411) -, es claro que no ha podido vulnerarse el derecho de los demandantes a la libertad sindical entendida como derecho a la negociación colectiva, pues los pactos sobre el prorrateo no vulneran ningún precepto del convenio, ni mucho menos pueden suponer una vulneración tan grave y general de éste que desconozca la autonomía colectiva y lesione, por tanto, la libertad sindical.
Procede, por tanto, la estimación del recurso de la empresa".
