Pero, habría que definir claramente la situación de ese administrativo, si específicamente contratado para la gestión auxiliar en la contrata. Lo más parecido que he encontrado, si comparable, es lo siguiente.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 13 de noviembre de 2013, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1334/2012
SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA
Doña. Gregoria ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SUFI SA-SERVIDRIVE SL UNION TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE) con una antigüedad de 23-05-2005, con la categoría profesional de directora de gestión y percibiendo un salario mensual de 2.557,99 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Dicha señora inicialmente prestaba servicios para la empresa SERVIDRIVE S.L., si bien a partir del 05-06-2008 pasó a prestar servicios para la UTE tras la adjudicación a dicha UTE del contrato administrativo de prestación de diversos servicios en el polideportivo municipal FJ Castillejo de Parla, contrato administrativo suscrito el 03-06-2008 con el Ayuntamiento de Parla.
El Ayuntamiento de Parla publicó el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública y gestión integral del Polideportivo municipal FJ Castillejo, piscina de agua salada, balneario y campos de fútbol de las Américas y Alfredo di Stefano de Parla. En la cláusula 24 se establece lo siguiente: El adjudicatario viene obligado a subrogar al personal adscrito al vigente servicio y que anexo al PPT se detalla, con reconocimiento de sus derechos y obligaciones. En el anexo III se contiene el listado del personal a subrogar en el cual no se encuentra incluida doña Gregoria. En el art. 12-4 del pliego de prescripciones técnicas se establece lo siguiente: "el adjudicatario deberá subrogar al personal actual y contratar por su cuenta al personal preciso para atender todos los servicios objeto de la contratación."
Tanto la UTE como la trabajadora solicitaron del Ayuntamiento de Parla la inclusión de aquélla en el listado de personal procedente de dicha UTE y que habría de ser acogido por la concesionaria del servicio. Pese a ello, el Ayuntamiento no la incluyó en dicho listado.
El contrato administrativo fue adjudicado a las empresas CARPA SERVICIOS Y CONSERVACION SLU y AGOTRAN SA, las cuales han constituido la sociedad concesionaria denominada PARLA SPORT 10 SL la cual suscribió el contrato administrativo con el citado Ayuntamiento en fecha 06-04-2010, ésta no subrogó a doña Gregoria apoyándose en que la misma no estaba incluída en el listado del personal a subrogar.
La trabajadora formuló demanda por despido contra la UTE, así como contra CARPA SERVICIOS Y CONSERVACIÓN SLU, AGOTRAN, PARLA SPORT 10 SL, y el AYUNTAMIENTO DE PARLA. El correspondiente Juzgado de lo Social estimó la demanda únicamente contra la UTE, declarando improcedente el despido con las demás consecuencias jurídicas a ello inherentes, y absolvió a todos los demás interpelados. Esta decisión fue confirmada íntegramente en trámite de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, con apoyo en que la actora no figuraba en la lista del personal procedente de la repetida UTE.
Contra la sentencia de suplicación formuló la UTE recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando la infracción del art. 44 del ET y aportando la correspondiente sentencia referencia, contradictoria con la impugnada, por lo que el Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso y procedió a resolver su fondo.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Comienza la Sala por concretar cuál es realmente el problema a resolver, y al respecto señala:
<<A los efectos de delimitar la obligación de subrogación, se trata aquí de determinar el alcance que haya que otorgarse a la omisión de la trabajadora demandante en el anexo del pliego de condiciones en que el Ayuntamiento detalla el personal adscrito al servicio objeto de la adjudicación>>.
Y a continuación entra en la exposición de su doctrina general en materia de sucesión empresarial, razonando:
<<Hemos venido señalando que lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad [cita aquí varias de sus sentencias al respecto]. Por tanto, en aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal, no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.- Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. En estos últimos casos, la obligación de subrogación solo será exigible si surge de la norma convencional o la imponía, en su caso, el régimen de obtención de la contrata -como puede suceder con la imposición de tal condición en el pliego de condiciones por parte de la Administración-, en cuyo caso habrá de estarse a esa fuente para delimitar el alcance de la obligación de subrogarse>>.
Y acto seguido, entra ya en el mismo fundamento jurídico 2º- a razonar lo relativo a la influencia que deba concederse al hecho de que la trabajadora demandante no hubiera estado mencionada en la lista de las personas a subrogar. Dice al respecto:
<<Resulta determinante la afirmación que antes hicimos sobre la existencia de una sucesión empresarial para sostener la obligación de la empresa entrante de asumir los contratos de trabajo de los trabajadores destinados a la contrata, pues tal obligación de subrogación nacida ex lege del art. 44 ET no puede verse enervada por la apreciación de defectos formales como los que aparecen en este caso, consistentes en la errónea configuración del listado de trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo que pasa a gestionar la empresa entrante. La circunstancia de que la actora no figurara en el listado de trabajadores que el Ayuntamiento incluía en el pliego de condiciones, no impide afirmar la realidad de su prestación para el servicio que es objeto del cambio de prestatario. Fuera cual fuera la categoría profesional que tuviera asignada, lo cierto es que desde el inicio de la actividad la trabajadora prestó servicio en el centro objeto de la concesión administrativa, lo cual, por otra parte, conocía la Administración pública titular de las instalaciones. La persistencia en el tiempo de aquella prestación de servicios de esta trabajadora permite, además, despejar cualquier duda sobre un eventual fraude. La asunción de la actividad por parte de la nueva concesionaria y la subrogación en los contratos de los trabajadores que venían prestando aquellos servicios había de provocar la inclusión de todos los trabajadores destinados a la concesión en el marco de los servicios que el Ayuntamiento adjudicaba ahora a la nueva empresa>>.
Así pues, estima el recurso de casación unificadora, casando la sentencia recurrida; y acto seguido resuelve el recurso de suplicación, estimando también éste, de suerte que revoca la sentencia del Juzgado en el sentido de imponer las consecuencias de la improcedencia del despido únicamente a la empresa CARPA SERVICIOS Y CONSERVACIÓN SLU, que es la que la Sala considera que tenía obligación de subrogarse en la relación laboral con la demandante.
Lo verdaderamente trascendente para el Tribunal Supremo es, pues, esclarecer si ha existido o no una verdadera sucesión empresarial en los términos que se derivan de lo previsto en el art. 44 del ET y de la abundante jurisprudencia que ha recaído en su interpretación. Una vez obtenida la conclusión en el sentido de que la sucesión de empresa se ha producido de manera real, establece como doctrina que la infracción formal por parte del adjudicatario del servicio (el Ayuntamiento de Parla) consistente en omisión del nombre de la trabajadora entre los que formaban parte de la plantilla de la empresa cedente en el servicio que se concede carece de trascendencia, por lo que la empresas cesionaria resulta pese a ello- obligada a hacerse cargo de la aludida trabajadora.
