ACUMULACION LACTANCIA.

[Sergio33]

Buenos días ,
os expongo el caso:
trabajador maternidad del 15/03 al 16/07. El 17/07 baja médica hasta la fecha. El trabajador quiere coger el alta ya  y disfrutar acumulación lactancia y vacaciones pendientes. El menor cumple 9 meses el 15/12.
El convenio establece :
Por lactancia de un hijo menor hasta que cumpla los nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos fracciones iguales de treinta minutos cada una de ellas.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora o bien de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador por un permiso retribuido de doce días laborables que será disfrutado de forma continuada tras la finalización de la suspensión del contrato por maternidad o paternidad.

Dudas:
1- entiendo que tiene derecho a priori  a la acumulación, puesto que seguidamente tiene una it.
2. si la empresa no está conforme con la acumulación puede negársela puesto que es obligatorio pacto entre ambas partes obligándole a reducción de su jornada en media hora o derecho de 1 hora ausencia .
3-puede disfrutar primero vacaciones y después lactancia acumulada en caso de que lleguen a acuerdo ya que tiene preavisar con 15 días  y no los ha dado.

Gracias por vuestras aportaciones.

 

[Mr. White]

1.- Lo de la IT da igual a efectos si tiene derecho o no. El derecho lo tiene, otra cosa será que si puede o no ejercerlo, y ello dependerá de si se reincorpora o no al trabajo antes o después de que el menor tenga 9 meses.

2.- La acumulación efectivamente requiere acuerdo, pero la empresa obligar obligar no puede obligar a que haga reduzca jornada o la hora de ausencia, es el trabajador el que elige.

Si no hay acuerdo para acumulación habrá que ver si se ha negociado o no de buena fe por la empresa y si no ha sido así el trabajador podría reclamar los daños y perjuicios ocasionados.

3.- ¿No ha dado preaviso de 15 días respecto a qué exactamente? El ET dice que son 15 días precisando la fecha en que empezará el permiso de lactancia...y pide la acumulación...

En cualquier caso el plazo de 15 días viene en ET por otro lado, pero no veo que el Convenio establezca plazo alguno...

 

[Sergio33]

Gracias por tu pronta respuesta,

si efectivamente me había colado con lo 15 días, y el convenio no establece nada...
Entonces el derecho lo tiene por incorporación anterior  a que el menor cumpla 9 meses, he realizado los cálculos , puesto que la fecha prevista de alta médica es el lunes y acumulación más vacaciones se incorpora el 08/12 .
Por lo tanto el derecho persiste y el tema de negar la acumulación entiendo que se realizará con cautela, dependiendo de la negociación entre ambas partes. Conoces alguna sentencia denegando la acumulación, estimatoria?

 

[Mr. White]

Desconozco si hay sentencias en ese sentido, la verdad, pero entiendo que el no por el no no debería ser suficiente para denegar la acumulación de lactancia, del mismo modo que no debería ser válido para denegar la adaptación de jornada del 34.8 ET.

En esa línea, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sentencia de 5 de abril de 2017:

“Pues bien, en el presente caso se pide (...) una adecuación o adaptación del sistema de trabajo a turnos como trabajadora indefinida gerocultora, para pasar a desempeñarlo sólo en el turno de mañana, frente al rotatorio preexistente de mañana, tarde y noche, en periodos de dos semanas narrado más arriba, manteniendo el mismo número de horas de trabajo amparada en el derecho a conciliar su vida laboral con la vida familiar, por la necesidad de cuidar por las tardes y noches a una hija menor de edad y a una madre enferma convivente con la actora en su mismo domicilio, al que se refiere el art 34, 8º del ET , derecho que en principio corresponde al trabajador pero en los términos que establezca la negociación colectiva-

[…]

Pues bien, de todo lo expuesto se deduce que dado que la empresa por su funcionamiento y objeto se trabaja siete días a la semana las 24 horas del día, y que existe personal temporal contratado estructuralmente al efecto de manera especial para cubrir ciertas eventualidades o ausencias en los turnos del personal indefinido, -para el que se intenta que en la fijación de cuadrantes se pretende la mayor, que no total uniformidad, entre gerocultoras en materia de distribución de turnos rotatorios en la jornada y a final de año todas tengan el mismo número de mañanas, tardes y noches-; la radical negativa a la solicitud de la actora sin ofertar ninguna alternativa a su fundada petición, sin que tampoco figure como probado una total oposición de las restantes compañeras para modificar sus turnos o que todas ellas estén en similares circunstancias familiares que impidan atender la petición, por suponer un intento de imponer un privilegio exorbitante en detrimento de otros derechos similares dignos de la misma tutela, entraña una evidente y patentizada discriminación, que motiva que su demanda haya de ser acogida (...)”.

Otras:

"Pero tal circunstancia, la exigencia de acuerdo individual o convenio colectivo que defina la medida conciliatoria, que debían constituir tan sólo el requisito previo para buscar la tutela judicial, se había constituido, paradójicamente, en algunos casos en el único argumento desestimatorio, calificando al derecho, cuando no existe tal previsión, como "intangible" o "ineficaz" (  STSJ Castilla-La Mancha de 29-1-2009).”

"Se utilizó, al menos, referida falta de acuerdo o de convenio colectivo, como el principal argumento, considerando que sólo si ha existe un voluntad manifiestamente rebelde para convenir al respecto, pudiera estimarse la demanda y analizando sólo residualmente el problema de fondo (  STSJ de Asturias de 18-12-2009  (AS 2010, 678) ).

"En el caso del artículo 34.8ET , y a diferencia de lo previsto en el artículo 37.6ET , los límites se configuran a través de una regulación por convenio o por acuerdo previo con el empresario. Como indica: "Así pues, aunque ya resaltamos que, en todo caso, no puede cerrarse la vía jurisdiccional que deberá decidir sobre una eventual limitación del derecho que lo reduzca a inexistente o mera declaración pragmática, el punto de vista del Tribunal no puede ser otro que la necesidad previa de acuerdo, salvo una llamativa posición injustificada o inmotivada por la parte que tiene que prestar ese consentimiento"

Al final eso de condicionar un derecho (acumulación lactancia, adaptación de jornada,...) al acuerdo con la empresa supone, como dicen las sentencias, que ese derecho se convierte en muchas ocasiones en papel mojado si no hay voluntad alguna de alcanzarlo.

A mayores, si no hay acuerdo hay que ir al juzgado según procedimiento art.139 LRJS que nos dice que las dos partes, empresa y trabajador, deberán llevar sus propuestas y alternativas de concreción, y el no por el no ni es propuesta ni es alternativa en mi opinión...

 

[Nando_bcn]

Es el problema de los Convenios, cada vez más, que tiran por la línea de lo cómodo, es decir, fijar un determinado número de días a tanto alzado, sin entrar en más matices, para determinar la duración de forma general de la alternativa a disfrutar del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas, y manteniendo a la vez la condición de mutuo acuerdo entre las partes.

Recordemos que esta posibilidad es una alternativa a disfrutar del permiso de una hora de ausencia disfrutado día a dia (la otra alternativa es reducción de jornada de media hora diaria) desde la reincorporación efectiva al trabajo hasta los 9 meses del nacimiento (salvo mejora de convenio o política o acuerdo de empresa).
Y en un caso como este, con recincorporación pocas semanas antes de los 9 meses, poco habria que acumular (algo, pero seguro que la cantidad de horas que se disfrutaran día día darían de si para pocas jornadas).

Pero como se han fijado 12 (esto es como lo de aquel anuncio de hace años del que cogía un taxi a otra parte de la ciudad y la factura era de 10.000 ptas -es de hace años-  y luego cogia otro a Lugo, se supone que desde Madrid, y también eran diez mil), sin más...
Imagina el caso de que incluso no haya ni reincirproación efectiva dentro de los 9 meses , por ejemplo el caso de que se coja una excedencia por cuidado de hijo, caso sobre el que ya hemos discutido en varias ocasiones en este mismio foro.

O casos en los que la jornada es de distantas horas (irregular, parcial...) y que un mismo periodo puede suponer un numero distinto de horas teóricas de trabajo.

En fin, el convenio, me parezca lógico o no, lo deja claro, son 12 días.  Es cierto que requiere mutuo acuerdo, pero como bien apunta Mr White , se podrá exigir que la negociación se haya desarrollado de buena fé y la negativa por parte de la empresa, en su caso, deberá estar mínimamente justificada.

Yo, aunque soy de Letras, en estos  casos soy de los que me gusta hacer números, aunque nos den más trabajo, caso a caso, considerando la previsión de horas que acumularía dia a dia desde la reincorporación hasta los 9 meses (bueno, nosostros, como mejora, alarargamos un poco más el periodo de referencia) y, además, teniendo en cuenta la jornada realizada en cada caso (por ejemplo quien trabaje 4 horas acumulará el doble de dias que el que trabaje 8 horas, porque el permiso base, el disfrutado dia a dia, es de una hora,m trabajes 8 o 4).

Saludos