Calculo indemnización despido en reducción jornada

gesfi

Nuevo miembro
Supongo que este tema ya estará muy debatido en el foro, pero yo cada dia me encuentro con cosas mas raras.
Os explico, tengo que calcular una indemnización por un despido objetivo con una reducción de jornada por guarda legal, lo que pasa en el ultimo año solicito dos reducciones, una 2 horas diarias de enero hasta mayo y otra de 4 horas de junio a diciembre:
Con que formula estaríais de acuerdo:
1- Coger la base de la nomina del mes inmediatamente anterior a la solicitud de la guarda legal y hacer los cálculos sobre eso.
2-Calcular sobre los 360 días anteriores a la fecha del despido, lo que le correspondería a cada porcentaje y elevarlo al 100% de la jornada, la verdad es que yo lo hice por esta que me parece la correcta.
Alguna opinión?, por favor.
 

Nando_bcn

Miembro conocido
gesfi dijo:
2-Calcular sobre los 360 días anteriores a la fecha del despido, lo que le correspondería a cada porcentaje y elevarlo al 100% de la jornada, la verdad es que yo lo hice por esta que me parece la correcta.

Efectivamente, como ya te ha dicho Fernando, al ser la reducción por guarda legal te olvidas del nº y porcentajes de jornada solicitados y te centras en el que sería el salario a jornada completa, pero, además, y respecto a esa segunda opción que apuntas, se trata de considerar el salario (ya queda claro que a jornada completa) VIGENTE en el momento del despido. Lo comento por si pudiera existir alguná revisión durante ese periodo (y al maren de que a efectos de cálculo del salario/día se considere el salario anual dividio entre 365 0 366, no 360, incluso aunque se trate de un trabajador con salario mensual).

Saludos
 

signifer

Miembro
Nando_bcn dijo:
gesfi dijo:
2-Calcular sobre los 360 días anteriores a la fecha del despido, lo que le correspondería a cada porcentaje y elevarlo al 100% de la jornada, la verdad es que yo lo hice por esta que me parece la correcta.

Efectivamente, como ya te ha dicho Fernando, al ser la reducción por guarda legal te olvidas del nº y porcentajes de jornada solicitados y te centras en el que sería el salario a jornada completa, pero, además, y respecto a esa segunda opción que apuntas, se trata de considerar el salario (ya queda claro que a jornada completa) VIGENTE en el momento del despido. Lo comento por si pudiera existir alguná revisión durante ese periodo (y al maren de que a efectos de cálculo del salario/día se considere el salario anual dividio entre 365 0 366, no 360, incluso aunque se trate de un trabajador con salario mensual).

Saludos

Nando_bcn lo que pones me genera una duda. No se si porque estás hablando de la segunda opción que calcula el salario diario sobre el anual/365ó366.

Me queda claro que hay que usar el salario vigente a la fecha de despido. Pero me has creado una duda sobre un trabajador con retribución mensual y sin salario variable. ¿Para calcular el salario día, no puede tomarse el salario mensual en la fecha del despido y dividir entre 30?. Ya que  al no existir retribución variable, todos los meses cobra lo mismo.

Saludos

 

Mr. White

Miembro activo
No estoy de acuerdo, Fundación.

El Supremo ha dicho que para calcular la indemnización por despido se coge el salario vigente, en cómputo anual, y se divide entre 365 días - o 366 días si es bisiesto-:

"Para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el  Decreto 1836/1974, de 31/Mayo  ( RCL 1974, 1385)  - del art. 7  CC  ( LEG 1889, 27)  [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13  Decreto 1646/72  ( RCL 1972, 1211)  ]".

Además, si divides el salario mensual, con el prorrateo de pagas, y divides entre 30, efectivamente estás pagando más de la indemnización legalmente establecida y por tanto  tributaría el exceso (y si la empresa no practica la retención correspondiente, y  Hacienda se entera, multita).

 

signifer

Miembro
Yo tenía entendido que se aceptaba la simplificación de tomar el salario mensual(con prorrateo de pagas) y dividirlo entre 30, cuando el trabajador es de retribución mensual y no tiene retribuciones variables, cobrado siempre lo mismo. No aceptándose cuando las retribuciones son variables.

En caso, por ejemplo, de un trabajador que cobra, según convenio, 900 euros mensuales de salario base y con tres pagas extras de la cuantía del salario base, es decir 900 euros en 15 pagas. ¿ cómo se debe hacerse el cálculo más correcto de salario-día indemnizatorio?.

900*15=13.500/365=36,986 (36,99) frente a 900+(900*3)/12=1.125/30=37,5.

Los 37,5 sería lo que consideraría ese trabajador con su nómina.

Si la AEAT busca la tributación en estas diferentes interpretaciones "razonables" de la indemnización legalmente fijada por el ET. Cuando además es una interpretación pro-operario, ya será como para exiliarse. Además no va a surgir una gran diferencia, para que peleen por esta tributación y su correspondiente retención.

Saludos
 

signifer

Miembro
Relacionado con la indemnización en el caso de reducción por cuidado de menor de 8 años. Debe hacerse como si no existiese tal reducción de jornada, es decir calculando a jornada completa. Pero si estamos en una empresa de menos de 25 trabajadores y el FOGASA debe hacerse pagar al trabajador el 40%, ¿también hace el cálculo considerando este derecho por este tipo de reducción de jornada?.

Supongo que es conveniente dejar claro en la carta de despido que la indemnización tiene en cuenta esta salvedad legal, para evitar problemas. Porque si en el FOGASA miran sus nóminas y los tc2, no se si sabrán por qué se calculó de esta manera

Saludos
 

fundación

Miembro conocido
Mr. White dijo:
No estoy de acuerdo, Fundación.

El Supremo ha dicho que para calcular la indemnización por despido se coge el salario vigente, en cómputo anual, y se divide entre 365 días - o 366 días si es bisiesto-:

"Para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el  Decreto 1836/1974, de 31/Mayo  ( RCL 1974, 1385)  - del art. 7  CC  ( LEG 1889, 27)  [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13  Decreto 1646/72  ( RCL 1972, 1211)  ]".

Además, si divides el salario mensual, con el prorrateo de pagas, y divides entre 30, efectivamente estás pagando más de la indemnización legalmente establecida y por tanto  tributaría el exceso (y si la empresa no practica la retención correspondiente, y  Hacienda se entera, multita).

Reitero que se podría, simplemente porque el juez te lo va a aceptar y pasa de todo. Y así nos ha pasado varias veces, es más que ha habido casos en demandas que la parte contraria ha solicitado un salario diario tan absurdo que éramos incapaces de averiguar el cálculo de base. Y como no digas nada, cuidado que lo admite el juez.
 

Mr. White

Miembro activo
Hombre, Fundación, que el juez pase de todo no me parece un argumento suficiente para no cumplir con la fórmula que ha establecido el Tribunal Supremo como la correcta... Ademas, los jueces son como la caja de bombones de Forrest Gump...nunca sabes lo que te va a tocar...

Por otro lado, la empresa paga menos con la fórmula del Supremo que con la otra, así que no veo por qué la empresa estaría interesada en aplicar otra fórmula...

Sobre el tema que comentaba Signifer, efectivamente veo conveniente indicar en la carta que la indemnización legal se abona de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoctava del ET para evitar rollos con FOGASA...


 

fundación

Miembro conocido
Reitero que se acepta, no que sea correcto. Y ya informo que de esa manera le saldrá mayor la indemnización.

Y claro que los jueces son como los bombones de Forrest, pero la cosa nos ha ido así. Si no se decía nada, lo aceptaban y punto.
 

signifer

Miembro
Mr. White dijo:
Hombre, Fundación, que el juez pase de todo no me parece un argumento suficiente para no cumplir con la fórmula que ha establecido el Tribunal Supremo como la correcta... Ademas, los jueces son como la caja de bombones de Forrest Gump...nunca sabes lo que te va a tocar...

Por otro lado, la empresa paga menos con la fórmula del Supremo que con la otra, así que no veo por qué la empresa estaría interesada en aplicar otra fórmula...

Sobre el tema que comentaba Signifer, efectivamente veo conveniente indicar en la carta que la indemnización legal se abona de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoctava del ET para evitar rollos con FOGASA...

Gracias por tu opinión sobre aclarar en la carta de despido la aplicación de la disposición adicional del ET. Doy por supuesto que consideras que el FOGASA debe hacer aplicación de la misma disposición para sus cálculos.

Sobre el cálculo aplicando la fórmula del Supremo. ¿Podrías confirmar que se aplicaría, como puse en mi post, a un caso como el que señalo en el ejemplo.

Como origina menor indemnización, entiendo que es la fórmula que aplica también el FOGASA.

Gracias y un saludo

 

Nando_bcn

Miembro conocido
Evidentemente, si la empresa, por desconocimiento o porque aún conociendo la doctrina del TS en ese sentido (pero es así de "generosa") calcula el salario dia regulador de la indemnización dividiendo las retibuciones anuales entre 360 en lugar de entre 365 o 366, difícilmente se lo va acustionar el juez (y menos aún el trabajador o sus asesores).
Pero, y más teniendo en cuenta que la consulta, entiendo, parte de la posición de la empresa, no veo otra respuesta que la que corresponde a la doctrina del TS y máxime cuando la alternativa planteada, es decir, dividir entre 360 (y el dividir el salario mensual supone lo mismo) le resulta más onerosa y, sobretodo, innecesaria.
Si fuera de la otra parte, de, trabajador..., y así un poco en plan de picardía, podría sugerir lo de intentar colar lo de dividir entre 360, por si los asesores de la empresa no están bien informados.

Es como si me planteo, y además de la indemnización legal regálale un jamón, seguro que el juez tampoco le pone pegas. Hombre claro, pero ¿es exigible añadir un jamón a la indemnización legal?. Pues no.

Y bueno, lo de rizar ya el rizo con que Hacienda no sólo haga tributar por esa diferencia sino que incluse multe..., esa posibilidad ya la veo yo como más remota, puesto que se trata de uan diferencia en el cálculo, muy sutil, y no fijada expresamente por la norma sino por la jurisprudencia del TS y, además, de forma relativamente reciente (aún en muchos manuales y, como podemos ver, en la mente de muchos profesionales, está arraigada la idea de que si es salario mensual se divide entre 360, como si hablaramos de cotizaciones y no, hablamos de salario y eso, al menos para el TS, es distinto).
Vamos, como tampoco creo que Hacienda reparase de oficio en lo del jamón e hiciera tributar por él como rendimiento en especie.

Saludos

 

fundación

Miembro conocido
Sí Nando, pero ya indico que "puede hacerlo pero le sale más alto". Supongo que se entienda, que ilegal no es.

Y en el tema fiscal, ya puestos a elucubrar, pues habría que ver qué retención sería aplicable al exceso, aún más a principios de año en el que la retribución es limitada, encima con hijos. Y ya ni hablamos de la reducción del 40% por rendimiento irregular si ha trabajado más de 2 años en la empresa.
 

Mr. White

Miembro activo
Está claro, Fundación.

Al final estamos dando vueltas a algo que, efectivamente, dependerá de la generosidad de la empresa en el cálculo del salario regulador, y que un juez difícilmente va a meterse en ello si ninguna de las partes saca el tema en el juicio - y obviamente el trabajador no va a decir "me han calculado mal el salario/día, es menor, Señoría", y tampoco la empresa va a decir nada, pues ha sido ella la "generosa" en el cálculo a favor del trabajador...-,...

Sobre el tema fiscal, supongo que como decís, Hacienda no se va a meter a ver si el "piquillo" de indemnización que se lleva el trabajador por aplicar un cálculo diferente - dividir la nómina del mes entre 30 - al que ha dicho el Supremo, debe tributar o no...






 

Nando_bcn

Miembro conocido
Hola, permitidme que recupere este post.
Aunque a lo largo del mismo se fueron discutiendo diversos matices (que si el salario diario se calcula dividiendo entre 360 o 365, etc.) la cuestión básica era la reclamación al FOGASA de una indemnización por despido objetivo en caso de reducción de jornada por guarda legal.

Y parece que sí, que aunque quien pague sea el FOGASA, si la reducción de jornada es por guarda legal, corresponde igualmente calcular la indemización en base al salario que correspondería trabajando a jornada completa.

Bien, pues me encuentro con el caso que me acaba de plantear una conocida, justo ahora, aunque el despido fue hace unos meses.
La empresa está en concurso de acreedores y justo me ha planteado su consulta al recibir el comunicado del administrador concursal  relativo a la comunicación del crédito que tiene contra la empresa.

No dispongo de la información completa relativa al momento de la comunicación del despido y, para colmo, tampoco estoy muy puesto en el tema de despidos colectivos, situaciones de insolvencia (empresa en concurso de acreedores) y FOGASA.

El caso es que, como digo, y parece ser que tras haber solicitado la empresa concurso voluntario y haber celebrado las negociaciones con el comité de empresa, hace unos meses la empresa comunicó el despido, reconoció la deuda de salarios (última nómina +  la última paga extra y resto de devengos propios de un finiquito: vacaciones...) además de la indemnización por despido, en este caso, y dada su antigüedad, la equivalente a su salario de 12 meses (aunque en este caso calcularon el salario/día dividiendo entre 360 en lugar de 365 0 366), instándo a los trabajadores a que reclamaran al FOGASA el total de la deuda, dada la situación de iliquidez de la empresa.

Parece ser que los trabajadores presentaron en su momento la solicitud al FOGASA. Posteriormente (el mes pasado) fue emitido el auto por parte del juzgado declarando la  situación de concurso de acreedores por parte de la empresa, auto que ha sido publicado en el BOE este mismo mes y a partir de lo cual (esto parece que es normal, repasando la normativa, especialmente el art. 85 de la Ley Concursal) los trabajadores han recibido la referida comunicación por parte del administrador concursal para que les comuniquen las deudas que la empresa tiene con ellos (y en el plazo de un mes desde la publicación del auto en el BOE).

Bien, como decía, ha sido ahora cuando mi conocida me ha reportado el tema (le extrañaba recibir el comunicado del administrador concursal cuando ella ya había tramitado su solicitud ante el FOGASA). Aún sin ser mi fuerte ni disponer todo el detalle ni documentación,  me he centrado en confirmar que era normal dicho comunicado por parte de los administradores y de la conveniencia de darle respuesta, y, además, revisar los cálculos que en su momento le hizo la empresa, especialmente en relación a la indemnización, sobretodo teniendo en cuenta el matiz de que estaba con reducción de jornada por guarda legal.
Respecto a esto último, veo que le han considerado tanto el salario fijo (pagas extras incluídas), los variables de los últimos 12 meses, la paga de beneficios, etc, en fin, todo bien, con la curiosidad apuntada de que le calcularon el salario diario diviendo entre 360 (aunque dado que juega el límite de los 12 meses, creo que no tiene  más consecuencia). En definitiva, que me da un resultado muy, muy aproximado, pero con la importante salvedad de que no le han hecho ningún ajuste por el tema de la jornada (los conceptos que retribuyen tiempo de trabajo no se han ajustado a los importes que corresponderían trabajando a jornada completa).
Al margen de eso, no veo entren en juego los límites propios del FOGASA (aunque ahora se trata de concretar la deuda propiamente dicha por parte de la empresa).

Bien, pues pareciendo claro que cuando quien responde es el FOGASA, en caso de reducción de jornada por guarda legal  y respecto a la indemnización por despido, corresponde igualmente considerar el salario propio de jornada completa, ¿consideráis de alguna relevancia que en su momento la trabajadora se limitara a incluir en su reclamación al FOGASA la indemnziación que le ofreció la empresa, que, aunque realmente se corresponde a su salario de 12 meses, no ha tenido en cuenta que se trataba de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal???
Mi consejo es que, ahora, en su respuesta a los administradores, indique la indemnziación que le he calculado yo, obviamente la que corresponde a jornada completa. Pero es de esperar que quien acabe pagando sea el FOGASA. En cualquier caso, ¿no pueden llamarle la atención entre esa diferencia entra la indemnización solicitada al FOGASA hace unos meses y la que ahora comunique a los administradores?

En fin, me gustaria contrastar este tema con aquellos de vosotros que estéis más puestos en este tipo de asuntos y trámites.

Gracias

 

Nando_bcn

Miembro conocido
Por cierto, aunque la cuestión principal que trato de confirmar es la relativa al cálculo de la indemnización en este caso (reducción de jornada por guarda legal, FOGASA y reclamación inicial sin tener en cuenta el ajuste en la indemnización de forma que no se solicitó la que corresponde a jornada completa, sino que simplemente se trasladó y en sus mismos términos, la que en su momento reconoció la empresa), he tratado de exponer el resto de detalles que conozco (o intuyo) de este asunto por si también me podéis confirmar o ponerme en alerta en relación a otras posibles cuestiones en casos como éste en que la empresa está en concurso de acreedores, pero el despido se formalizó hace ya un tiempo, se presentó reclamación al FOGASA y es posteriormente cuando el juzgado emite el auto reconociendo la situación concursal, entra en juego el administrador concursal, etc.

Gracias de nuevo.
 
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