DESCUENTO POR FALTA DE PREAVISO

[Alfonso]

SI UN TRABAJADOR  DICE QUE SE VA DE LA EMPRESA PASADO MAÑANA Y SU CONTRATO ES INDIFINIDO INICIAL DESDE HACE DOS MESES Y MEDIO PERO SE LE RECONOCE LA ANTIGUEDAD DESDE HACE DOS AÑOS, SE LE PUEDE DESCONTAR LA FALTA DE PREAVISO?.
EL CONVENIO A APLICAR ES EL DE HOSTELERIA DE MADRID.

GRACIAS

 

[FERNANDO]

Pues sí. Mírate a ver cuantos días exige el convenio.

 

[Nando_bcn]

Como señala Fernando, en primer lugar mira lo que exactamente marca el convenio al respecto (aunque no sé si tal vez lo has hecho ya y, a pesar de ello, tienes dudas. En ese caso te recomiendo reproduzcas el literal de mismo en este punto).

En todo caso, confirma también si este trabajador tiene señalado un periodo de prueba y, en su caso, la duración del mismo, por si aún estuviera éste vigente, en cuyo caso podría extinguir la relación laboral sin necesidad de preaviso y sin sufrir ninguna penalización.

Saludos

 

[Clo]

Yo entendía q el trabajador prestaba servicios en la empresa desde hacía dos años (por eso se le reconocía la antigüedad), por lo que no se me había ocurrido lo del perído de prueba, pensando que no procedía, pero puede q lo haya interpretado mal,...

 

[Paco~]

Yo entendía q el trabajador prestaba servicios en la empresa desde hacía dos años (por eso se le reconocía la antigüedad), por lo que no se me había ocurrido lo del perído de prueba, pensando que no procedía, pero puede q lo haya interpretado mal,...

No, no lo has interpretado mal en principio, otra cosa es posteriormente, que creo por lo que expresas que estás confundiendo dos cosas distintas: el posible desistimiento de la relación laboral durante un periodo de prueba pactado por las partes, cuya previsión realiza el artículo 14.2 del ET, con el preaviso de cese del trabajador en la relación laboral que contempla el artículo 49.1 d) que lo remite a lo que contemplen los convenios colectivos o en su defecto a la costumbre del lugar. Y claro, si estás reconociendo una antigüedad de dos años, ¿Cómo puede haber un periodo de prueba?

Pues bien, como ya te adelanta Fernando, sí es posible hacerlo si existe previsión en este sentido en el convenio colectivo de aplicación a la empresa y en las condiciones que en el mismo se establezcan, que generalmente suelen establecer una reducción de días de salario por cada día de incumplimiento en el preaviso para cesar. 

El origen o verdadera naturaleza jurídica de estas cláusulas de penalización en los convenios hay que buscarla en el artículo 1152 y siguientes del Código Civil y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la "pena", resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía", como expresa la sentencia del Tribunal Suprema de 16 de marzo de 2005.

Un saludo,Clo.

 

[Nando_bcn]

Clo, lo del periodo de prueba lo planteaba como una posibilidad a confirmar (eso lo sabrá el consultante, que aún no nos ha confirmado este extremo).
Y es que tal vez no lo tiene señalado o lo tiene pero por un periodo más corto (y por tanto ya no lo puede hacer valer). Pero no es necesariamente incompatible con esa antigüedad reconodida de hace dos años. En ese sentido habría que ver en base a qué le han  reconocido esa antigüedad. Si es por haber trabajado antes en la misma empresa y sobretodo si ha sido realizando las mismas funciones, obviamente no cabe señalarlo (y si se ha hecho sería impugnable). Pero a menudo sucede que una empresa reconoce voluntariamente una mayor antigüedad, por ej, por tiempo trabajado dentro del mismo sector, o en el mismo puesto, etc, aunque haya sido en una empresa distinta. No sé si es este el caso, pero, de serlo, sí que sería factible marcar un periodo de prueba.

Y de ser este el caso, es cierto que estoy tratando de apurar una posibilidad desde la prespectiva del trabajador (para eludir la penalizacion por falta de preaviso en el caso de que el convenio o custumbre la contemple) y parece que el consultante actúa desde la posición de la empresa. Obviamente si el trabajador no hace valer esa posibilidad  (porque no aplica o porque no se le ha ocurrido hacerlo) pues no hay ningún problema, pero al menos alertar que que, si se dan esas circuntancias podría hacerlo.

Claro que son cosas distintas el desistimiento dentro del periodo de prueba  y la dimisión del trabajador en el sentido de "baja voluntaria", pero está claro que aquel trabajador que, por lo que sea, decide causar baja voluntaria y aún en el caso de que el convenio exija un  periodo de preaviso, si está aún el periodo de prueba vigente podrá acudir al desestimiento dentro del mismo sin ningún tipo de problema (y, por tanto, si necesidad de preaviso).

Espero haberme explicado. Un saludo

 

[FERNANDO]

Paco lo explicó perfectamente; si no hay determinación del convenio, deberías acreditar la existencia de daño por falta de preaviso.

 

[Nando_bcn]

Yo es que igual me pierdo algo, pero ¿queda ya confirmado que el convenio no establece nada al respecto?
Yo no veo que el consultante ni nadie lo haya confirmado.
Obviamente si el convenio no lo marca es tema es discutible (aunque el ET también habla de que pueda estar establecido por costumbre).

Y es que entiendo que aqui nadie dice nada contradictorio (salvo que alguien se empeñe en hacerlo ver así) sino que cada uno aporta matices, cuya relevancia para este caso quedará a expensas de que el consultante nos aporte más detalles.

En resumen, le será exigible el previso que marque el convenio, pero, ojo también, según  el ET, la "costumbre" (que suele aceptarse generalmente como de 15 días, pero, obviamente, la falta de previsión del convenio puede complicar, que no necesariamente evitar, la exigencia de preaviso) y en defecto de éste, la será aplicable la penalización que el propio convenio (o costumbre) establezca. En este sentido, es cierto que esta penalizacion suele consistir en un descuento equivalente al salario correspondiente al nº de dias de preaviso no respetados, aunque hay convenios que puede marcar otra cosa (por ej. el de consultoria establece la pérdida de las pagas extras)

Ahora bien, si resulta que el trabajador está aún en periodo de prueba no tendrá mayor problema para eludir esa posible exigencia de preaviso si opta por rescindir el contrato aparandose en esta posibilidad.

Y a partir de aquí, y para esta consulta en cuestion, se tratará de confirmar:

-  qué marca el convenio (o si no marca nada) o costumbre (¿lo sabemos ya?)

- si el trabajador está o no en periodo de prueba (por el riesgo de que se ampare en el mismo si repara en ello).   Y si he añadido este matiz ha sido porque me ha llamado la atencion de que el trabajador sólo lleva 2 meses y medio en la empresa y tal vez se la haya marcado un periodo de prueba más largo. Es solo una posibilidad que apunto, repito, a expensas de que el consultante nos lo confirme. Y vuelvo a repetir que el hecho de que se le haya reconocido esa antigüedad, sin más datos, tampoco ha de ser necesariamente un obstáculo. Lo será si ese reconocimiento es debido a una etapa anterior en la misma empresa (o Grupo), sobretodo si realizó las mismas funciones. Pero si se trata de un simple reconocimiento de antigüedad, de forma voluntaria, por experiencia en el sector, puesto, etc, pero sin relación anterior con la misma empresa, ello no ha de ser impedimento para que se le señalase un periodo de prueba (y que, de ser el caso, tal vez es superior a los 2 meses y medio).

En le medida en que el consultante nos confirme más datos, podemos descartar ciertas posibilidades, no porque no sean correctas, simplemente porque no aplicarán a este caso concreto.

De momento yo entiendo que todos los matices son buenos mientras no se haya confirmado expresa y claramente su no aplicación al caso concreto.

¿no?

Saludos

 

[Alfonso]

En primer lugar, daros las gracias por vuestros comentarios. Una vez dicho esto quiero aclarar que el convenio no penaliza la falta de preaviso, si así lo hiciera, no vendría al caso esta consulta, segundo: En algún punto alguien habla de periodo de prueba y yo no menciono para nada tal periodo. Es cierto que la costumbre dice que el preaviso es de quince días pero, una cosa es la cortesía y otra es que tu le puedas descontar tales dias por falta de preaviso, entiendo que, para ello, debe estar contemplado, bien en convenio, bien en el contrato, en caso contrario yo no veo tran claro que se pueda descontar algún día.
En cuanto a que el trabajador esté en alta en la empresa dos meses y se le reconozca la antiguedad de dos años antes, por ejemplo, viene dado porque antes trabajó en otra empresa que no tiene que ver en su actividad con la actual pero es de propiedad del mismo grupo.

Un saludo

 

[Nando_bcn]

Alfonso, el que esté previsto en el convenio, ciertamente complica un poco la cosa (en cuanto a determinar o no la exigencia de preaviso y concretar el plazo y consecuenicas de la ausencia del mismo), pero el concluir tal rotundamente que en ese caso no existirá penalizacion y que el preaviso de 15 días que ciertamente es el periodo que suele ser considerado como definido por la "constumbre" lo es sólo a título de cortesía..., uff!, creo que puede discutirse bastante acerca de ello.

El que no viniera al caso la consulta si el tema ya estuviera definido por el convenio..., vale, pero como también apuntas detalles como el tipo de contrato, tiempo que lleva de alta, antigüedad reconocida, etc, pues tampoco veo a que pueden venir al caso, salvo que el convenio, al definir este punto, tuviera en consideración aspectos como estos, y si no lo hace, y con mas motivo si, como en este caso, ni siquiera hace mencion al preaviso, por regla general la exigencia de este es independiente del tipo de contrato, duracion del mismo, tiempo en la empresa y antigüedad reconocida.

Eso sí, ya que, sin saber muy bien a qué venian al caso, son detalles que comentas, al menos me sirvió para advertirte de la posibilidad (por el tiempo que lleva en la empresa) de que pudiera tener marcado un periodo de prueba (y que seria válido si no ha realizado similares funciones en la misma empresa o grupo de empresas) y estuviera ún vigente, ya que en ese caso, queda claro que el trabajador tendria esa opción para eludir esa exigencia de preaviso. Que no está en periodo de prueba (porque no se le fijó o porque ya lo haya superado), pues entonces nada (pero por los detalles de tu exposicióin inicial, si bien no se confirma, tampoco se descarta esa posibilidad). Y ya sé que no lo mencionas, pero, repito, por la información aportada no se descarta que pueda exitir el mismo y tampoco sé hasta que punto eres consciente de esa posibilidad o puede serlo la otra parte interesada.

Saludos