Desistimiento previo a contratación

leguleyo

Nuevo miembro
-Particular que hace una oferta de trabajo a un extranjero para arreglarle los papeles y después tenerlo como empleado del hogar.
-Durante la tramitación, se ha enterado que es un perla de cuidado.
-Ya sólo falta presentar el contrato definitivo con fecha de inicio, pero la cabeza de familia no quiere hacer ahora el contrato.

¿Podría tener algún problema la cabeza de familia por haber hecho todo el trámite y no contratarlo?

Soy de la opinión que mejor darlo de alta 1 mes y medio, desistimiento al canto y a otra cosa, porque de la otra forma quizás piensen que ha sido un fraude para arreglarle los papeles.
 

leguleyo

Nuevo miembro
Sí, esa es otra opción, pero la duda que tengo es si tendrían problemas por, al final, no hacer el contrato.

 

Mr. White

Miembro activo
Yo no veo ningún problema en no hacer el contrato ni darle de alta...la validez del permiso de residencia está condicionada a que se dé de alta en la SS en el plazo de un mes desde la resolución que concede el arraigo...por lo que si no hay alta, no hay permiso y no puede haber fraude alguno..

De hecho, me huele más a fraude, darle de alta y desistir al mes, que no darle de alta, pues si se le da de alta el permiso ya tiene validez y puede oler a que el extranjero le ha dado unos euros por tramitar el papeleo solo para conseguir la tarjeta y no para que preste servicios... 
 

Clo

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Recuerdo que este tema se trató hace tiempo, y algún compañero (¿Nando?) comentaba la cantidad de perjuicios para el empleador el incumplir con su compromiso de contrato,...
Yo he visto infinidad de casos en que no se hizo contrato (antes, que tardaban un año en darte los papeles y ya se habían modificado las condiciones y no interesaba contratar, por ejemplo) y nunca vi problemas. Lo que no quiere decir que en algún momento pueda pasar...
 

Mr. White

Miembro activo
Pues sí, lo había enfocado solo desde el punto de vista de extranjería, pero con ojos de laboralista, si me haces un precontrato y luego lo incumples - pasados muchos meses desde que me la hiciste- igual te reclamo daños y perjuicios...



 

leguleyo

Nuevo miembro
Clo dijo:
Recuerdo que este tema se trató hace tiempo, y algún compañero (¿Nando?) comentaba la cantidad de perjuicios para el empleador el incumplir con su compromiso de contrato,...
Yo he visto infinidad de casos en que no se hizo contrato (antes, que tardaban un año en darte los papeles y ya se habían modificado las condiciones y no interesaba contratar, por ejemplo) y nunca vi problemas. Lo que no quiere decir que en algún momento pueda pasar...

bingo, aquí está el hilo! Me va de perlas, gracias por la mención!

http://elasesorlaboral.es/foro/index.php?topic=6303.msg22867#msg22867
 

Mr. White

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Sentencia añeja sobre el asunto...

STSJ Cataluña Sentencia núm. 114/1993 de 19 enero:

"Pues bien, partiendo del contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia, la existencia de un precontrato de trabajo o de un «contrato de promesa de trabajo» como también se ha denominado por la jurisprudencia a dicha figura, no ofrece dudas para la Sala, al existir una promesa formal por parte de la empresa demandada, en cuanto declaración negocial seria hecha con ánimo de obligarse, plasmada en el contrato suscrito entre las partes el 25-4-1991, de dar trabajo al demandante (Sentencia del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 29-5-1979), subordinada -como expresamente reconoció la empresa demandada en la contestación a la demanda- «no sólo a la concesión del permiso de trabajo -dada la condición de extranjero del demandante-, sino también a la circunstancia de que en aquel momento hubiera trabajo y por consiguiente interesara a la empresa tal contratación», asumiendo en consecuencia la demandada la obligación de dar trabajo al demandante en un momento futuro determinable (Sentencia del citado Tribunal Central de Trabajo de 6-12-1974 [ RTCT 1974\5257]), reuniéndose por ello, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, los requisitos para la existencia del «precontrato de trabajo», habiendo calificado dicha doctrina como oferta precontractual aquella en que la efectiva dación de trabajo se subordina a la llegada de un término, generalmente cierto o al cumplimiento -como en el presente caso- de determinadas condiciones, entre ellas, como puso ya de manifiesto la Sentencia del repetido Tribunal Central de Trabajo de 20-6-1974 ( RTCT 1974\3077), dictada en caso análogo, «la obtención de los permisos de trabajo necesarios para extranjeros».

El incumplimiento de un precontrato de trabajo puede dar lugar, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1944 [ RJ 1944\922] y 23-10-1986 [ RJ 1986\5889] y del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 7-4-1975 [ RTCT 1975\1673] y 29 octubre y 10 noviembre 1981 [ RTCT 1981\6231 y RTCT 1981\6549]) a una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios causados en base en el art. 1101 del Código Civil, y puesto que en el presente caso está acreditado -hecho probado quinto de la sentencia de instancia- que una vez obtenido por el demandante el permiso de trabajo y residencia, la empresa demandada se negó a ofrecerle el trabajo previsto en el contrato suscrito entre las partes el 25-4-1991, sin que la demandada haya acreditado -ni siquiera intentado- la falta de trabajo en aquel momento, de acuerdo con la doctrina expuesta, el recurso ha de ser estimado y con él la acción por daños y perjuicios ejercitada por el demandante, si bien sólo en cuanto al importe reclamado del salario correspondiente a los tres meses de duración del citado contrato a tenor del salario pactado en el mismo, no procediendo ni el importe de la cotización correspondiente a dicho período, por ser ésta inherente a un trabajo no realizado, ni el importe de los gastos del permiso de trabajo, porque abstracción hecha de su validez y consiguiente eficacia de los beneficios derivados del mismo, el obligado, como sujeto pasivo, al abono de las exacciones para la expedición del permiso de trabajo, en cuanto a la cuota del trabajador que éste reclama de 15.000 ptas., es el extranjero en favor del que se expide el permiso, según expresamente establece el art. 61 del Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo ( RCL 1986\1899 y 2401) por el que se prueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio ( RCL 1985\1591 y ApNDL 5093), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España".

 

Mr. White

Miembro activo
Más reciente (y con un criterio diferente en cuanto a la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios):

STSJ Madrid núm. 90/2011 de 28 enero.


Por lo que se refiere a reclamaciones de trabajadores frente a empresarios por ruptura de precontrato, los Tribunales no se ponen de acuerdo en el sistema idóneo para cuantificar los daños, y es verdad que en algunas ocasiones se ha cuantificado según los salarios dejados de percibir, tal como desea el recurrente. Sin embargo, ello presenta una alta dosis de imprecisión respecto de la fecha ad quem para dicho cálculo. El recurrente estima que debería compensarse con el equivalente a un año de salario (en coherencia con la duración estimada del contrato que constituía la oferta de empleo), pero ¿acaso no habría podido terminar antes por muy diversas causas? Por ejemplo, y señaladamente, durante el período de prueba al caer en la cuenta de que el actor desconocía absolutamente el idioma castellano. Tanto para calcular el salario que se habría devengado como para acotar el período de referencia a la hora de cuantificar una hipotética indemnización por despido, se requiere una proyección de futuro altamente incierta (Sempere-San Martín).

Frente a esta opción interpretativa tan problemática, se alza otra basada en los daños reales, que es la que se ha seguido por esta Sala en la sentencia de 30-6-10 . En su virtud, la indemnización se fija en cada caso, sin los parámetros preconcebidos del criterio anterior ( SSTS 30-10-88 , 15-3-91 ). El daño emergente se concreta en los gastos efectivamente sufridos por el trabajador y, en su caso, la pérdida del empleo anterior en la confianza de la nueva contratación (lo que aquí no consta que acontezca). El lucro cesante, como ganancia futura dejada de percibir, no queda más remedio que fijarlo discrecionalmente por el órgano judicial, que puede llevar a cabo su valoración teniendo en cuenta bien los salarios que habría percibido, bien la indemnización por despido en función del tiempo que habría trabajado. Ahora bien, respecto del parámetro salarial, el Tribunal Supremo aclara que debe modularse considerando que el trabajador se ha visto exonerado de su propia prestación ( STS 19-7-90 ). Adicionalmente, han de valorarse los posibles daños morales que el perjudicado alegue y acredite.
 
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