Despdio Ad Cautelan

[praexedes]

Se trata de un trabajador que lleva solicitando desde algun tiempo que la empresa le despida para cobrar el desempleo, pero la empresa no acepta por entender que es un fraude de ley y ademas le puede perjudicar para posteriores contrataciones.

El trabajador ha amenazado entreveladamente y asi lo ha hecho através de un amigo que tiene en uno de los sindicatos diciendo que iba a complicar la vida a la empresa.

Como no conseguia sus propósitos el trabajador se ha tomado por  su cuenta las vacaciones y la empresa ha optado por mandarle diferentes burofax para que justifique sus ausencias y si  no entendia que causaba baja voluntaria en la empresa, la empresa al no comparecer ni justificar las ausencias el trabajador, dió de baja en la S.S. al trabajador despues de 15 dias de ausencias, el trabajador ha presentado papeleta de conciliación por despido.

la empresa intenta mantener que ha habido una baja voluntaria pero no quiere volver a admitir al trabajador o  indemnizarle por despido por el precedente que sentaría en la empresa con el resto de los trabajadores, y se ha pensado efectuar un despido Ad Cautelan por si el Juzgador entendiese que no hahabido desestimiento del trabajador y si un despido disciplinario.

Me pregunto que ¿es posible hacer un despido Ad Cautelan por los mismos hechos?, pues estos revisten la gravedad intencionalidad del trabajador para suponer un motivo de despido disciplinario.

Me interesaria alguna experiencia al respecto, comentario u opinión sobre si se puede o es conveniente hacer el despido Ad Cautelan, gracias

 

[FERNANDO]

Vamos a ver. En este caso podéis ir por doble vía.

a) Comunicar al trabajador baja voluntaria por abandono de puesto.

b) Despìdo ad cautelam, con fecha de efectos del día de envío del burofax, por faltas de asistencia al puesto de trabajo no justificadas.

 

[praexedes]

Gracias Fernando, pero me puedes aclarar lo siguiente:
concretamente las dos vias puedo utilizarlas a la vez, o una excluye a la otra, es decir comunicar que se le ha dado de baja por abandono del puesto de trabajo (hasta ahora lo que se ha hecho) y también ante su reclamacion enviarle carta de despido.

esta nueva carta de despido ¿debe llevar la fecha efectos la misma que la baja o al contrario la fecha efectos será la de su recepción?

de nuevo gracias por tu gran ayuda

 

[FERNANDO]

Bueno, vamos a ver, entiendo que la una no excluye a la otra y que puedes, perfectamente, enviar las dos a la vez.

 

[uxio]

Vamos a ver el despido "ad cautelan" no existe. El abandono del puesto de trabajo es una causa de despido, por lo tanto debes de formalmente despedir al trabajador por no haber justificado la ausencia, si no lo haces te van a declarar el despido como improcedente y condenar al pago de los salarios de tramitacion. Mi consejo readmite en el acto de conciliacion al trabajador, reconociendo la improcedencia del despido y vuelvelo a despedir por no haber justificado las falta al puesto de trabajo.

 

[Nando_bcn]

A ver Uxio, que el consultante ya ha explicado que el despido, para poder cobrar el desempleo, es justo lo que pretende el trabajador, pero la empresa, y lo entiendo, no está por la labor. No le ha seguido el juego de acordar una extinción  de la relación laboral vistiéndola de despido, por ser un fraude y por el precedente que puede sentar (al margen, imagino, de cuestiones éticas) y ahora tampoco quiere facilitarle las cosas a base de “ganarse el despido” a base de incumplimientos.

Me consta que desde la perspectiva de los asesores externos a menudo recomendáis a vuestros clientes que opten por la vía del despido, por ser “aparentemente” la más fácil. Haciendo abstracción de una serie de cosas claro que puede parecer la más fácil, sobretodo porque contáis que es eso lo que justo pretende el trabajador y por tanto no va a impugnar la decisión  de la empresa de despedirle, y además, se libra sin coste de un trabajador molesto. Pero si consideramos una serie de cosas (y por no entrar, repito, en temas morales, que para mi también cuentan), y los que trabajamos en el seno de la empresa debemos considerarlas,  a la larga ese forma de hacer las cosas puede salir cara, sobretodo por el precedente que supone. La gente ya sabe que la empresa va a facilitar las cosas al que quiera disfrutar de un periodo de tiempo viviendo a costa de la prestación de desempleo, aunque la pérdida del trabajo no haya sido en realidad involuntaria, sino buscada, forzada y que la empresa se convierte en cómplice de ese propósito.

Pero es que además, esa forma de actuar tampoco está del todo exenta de riesgos. Ya he dicho que normalmente el trabajador no va a impugnar el despido, pero nos sería el primer caso que la empresa, por no cuidar ciertos detalles formales, encima de seguirle el juego al trabajador que pretende obtener una prestación en teoría indebida, encima se encuentra que debe pagar una indemnización por despido improcedente (porque el final el trabajador, consciente de que la empresa no se va  a plantear optar por la reincorporación y aprovechando algún defecto formal en el que haya incurrido la empresa al despedirle, a menudo por exceso de confianza, ha impugnado el despido).
La solución no es fácil, es cierto, y no entro en el tema del “despido ad cautelam” porque el procesal no es mi fuerte, pero yo siempre recomiendo, ante situaciones así, si se trata de incumplimientos, pensar que la única medida a adoptar sea el despido (la que el trabajador pretende) sino el responder sistmemáticamente con sanciones por ej. de empleo y sueldo, lo más severas que los límites permitan en cada caso. Ahí la empresa demuestra que no está por la labor, se le da al trabajador donde más la duele, en el bolsillo y se le desincentiva para seguir por esa vía (y de paso se deja clara esa postura ante el resto de los trabajadores). Si se quiere ir, que se vaya, pero mientras esté en la empresa que cumpla con sus obligaciones.

Luego, cuando se opta por “desaparecer”, lo mismo, hay que apurar la posibilidad de darle de baja por abandono de puesto de trabajo, por tanto, como si fuera voluntaria y sin generar derecho a la prestación de desempleo. Claro que ello implica hacer las cosas muy bien y siempre existirá cierto riesgo, pero entiendo que hay que asumirlo. En cualquier caso, ese riesgo será mínimo si podemos defender la existencia de un a voluntad, expresa o tácita, pero unívoca, por parte del trabajador respecto a su intención de abandonar su puesto de trabajo. Por ello será muy importante, ante esas ausencias, en principio injustificadas, insistir, y formalmente (burofax…), en requerimientos muy claros y concretos al trabajador para que se reincorpore a su puesto de trabajo y/o justifique su ausencia, dando plazos también concretos y razonables para ello, y con nuevos requerimientos en la misma línea (no darle de baja a las primeras de cambio) de seguir esa ausencia injustificada, advirtiendo ya, también de forma clara  de la intención por parte de la empresa darle de baja por abandono de puesto de trabajo.

En el caso comentado, al tratarse de unas vacaciones que el trabajador se ha tomado por su cuenta (por lo que tal vez, ante un juez, pudiera cuestionarse esa voluntad univoca de abandonar su puesto de trabajo, simplemente se ha tomado unas vacaciones sin autorización), salvo que, tras los oportunos requerimientos por parte de la empresa, el trabajador siga indefinidamente “de vacaciones”, yo esperaria a la vuelta y le aplicaria una muy severa sanción de empleo y sueldo. Pero vaya, ante “desapariciones, requerimientos, advertencias, claras, con plazos adecuados y reiteradas y si al final le damos de baja por abandono de puesto de trabajo, si todo eso lo hemos hecho bien, el riesgo de que se considere despido improcedente no es tan alto. Y en todo caso lo ya dicho, dejamos claro a la plantilla que en la empresa “tonterías las justas” (sólo eso ya hace que compense asumir ese riesgo y complejidad de la alternativa que propongo).

Saludos

 

[Nando_bcn]

Y es que me cansa y me repugna ver tan a menudo en los foros consejos para aquellos que quieren conseguir el paro sin tener derecho a ello tipo "nada, tu desapareces unos días, esperas a que la empresa te despida y a cobrar", por tanto, por favor, no contribuyamos a que esta vía y, por tanto, estratagema para percibir de forma indebida la prestación de desempleo (y menos aún en los tiempos que corren) se fomente, porque con respuestas así favorecemos a que se consolide y se extienda esa idea de conseguir el paro por esta vía.

Y desde la prespectiva de la empresa, lo dicho, optar por el despido puede ser "pan para hoy pero hambre para mañana" (al margen de que pueda ser ya de entrada una cuestión de principios).

El otro día me vino un empleado a plantearme si podíamos "arreglarle lo del paro", que quiere dedicarse durante unos meses sólo a estudiar. Cuando le dije que no, que "aquí no arreglamos paros", que es un fraude, etc.etc. ,me soltaba "pero si todo el mundo lo hace!" "en mi anterior empresa me lo arreglaron, conozco mucha gente que..." "...además a la empresa no le pasa nada", etc., etc, y es que así estamos, porque lo malo es que tenía razón (excepto en lo de que a la empresa no le puede pasar nada, aunque es cierto que casi nunca pasa nada) y luego, cuando uno no está por la labor parece un bicho raro.

Bien, pues el "arreglar el paro" o el despedir por faltar unos días es casi lo mismo. Si no le quieres arregar el paro pero el trabajador conoce que la empresa actuan así ante cualquier "desaparición" la faltará tiempo para dejar de acudir al trabajo y esperar el inminente comunicado de despido de la empresa. Reflexionemos sobre ello.

Saludos

 

[uxio]

Veo en tu exposicion mucha teoria y poca practica. Te dire, la jurisprudencia sobre el tema del abandono de trabajo por parte del trabajador es demasiado formalista, no valen las presunciones o las faltas al trabajo, la voluntad debe de ser clara y si no pues despido improcedente. Hay reiteradas y reiteradas sentencias. Ademas casi todas dice que la empresa debe de ejercer el poder disciplinario y comunicar el despido al trabajador por ausencias al trabajo, vamos que no vale eso de decir que dejo de venir.

Partiendo de esa premisa, mi consejo es muy practico, ademas de aclarar que eso que llaman "despido ad cautelan" no existe.

Y todo lo demas, muy bonito, pero pura paja.

Un saludo

 

[Nando_bcn]

"Pura paja" Uxio, pero yo lo he hecho, y más de una vez, y me ha salido bien (bueno, lo que ha ocurrido es que ha tenido un efecto disuasorio y el trabajador se ha reincorporado).
Y en un caso concreto sí que llegué a dar de baja por abandono de puesto de trabajo (pero tras una serie de requerimientos, tal como he explicado). Pero fue un caso muy raro, es cierto. No sé muy bien que pretendía el trabajador, porque simplemente no dio señales de vida ni reclamó nada más (posiblemente en su caso no pretendia ser una maniobra para obtener el paro).
Y la gente ya sabe a que atenerse.

Lo que no se puede hacer, claro está, es dar de baja voluntaria así a las bravas (insisto, requerimientos, plazos, advertencias, plazos y..., obrar en consecuencia según la reaccion que acabe teniendo o no teniendo el trabajador)

Pero está claro que si queremos ir por la via fácil, sí, resulta menos complicado decirle a nuestro cliente que le despida (y de paso contribuimos a que esta práctica se extienda y especialmente dentro del seno de la empresa a la que hemos asesorado). En fin...

 

[Nando_bcn]

Adjunto un fragmento del Memento Social de Lafevbre en el que se aborda esta cuestión. está claro que el tema, como ya apuntaba, tiene si intringulis, pero no veo el porque descartar sistemáticamente la opción de la baja voluntaria por abandono de puestro de trabajo en estas situaciones.
Ahi va:


Abandono de puesto de trabajo
5551La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva (TS 21-11-00, RJ 1427/01). Pero resulta problemático descubrir la voluntad del trabajador cuando interrumpe súbitamente y sin preaviso la relación laboral, esto es en el supuesto del abandono.
Por tanto, la actuación del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión (TS 3-6-88, JUR 5212; 21-11-00, JUR 1427). El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe ni sanción disciplinaria ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.
Pero para que la conducta consistente en el abandono sea constitutiva de dimisión del trabajador, es necesario que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral (TS 17-5-05, RJ 6321; 21-11-00, RJ 1427/01; TS 10-12-90, RJ 9762). De modo que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito, si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por hechos concluyentes, es decir, que no deje margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance (TS 10-12-90, RJ 9762).
Las conductas de abandono de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del contexto, de la continuidad de la ausencia, de las motivaciones e impulsos que le animan y de otras circunstancias. A este respecto, p.e., constituye dimisión la conducta del trabajador, dado en alta médica, procedente de incapacidad temporal, que no acude a la empresa para reincorporarse al trabajo, ni justifica su ausencia pasados 22 días desde el alta médica, mediando además la comunicación telefónica de la empresa de que se le considera dimitido y por tanto se le da de baja en la seguridad social (TS 2-3-07, RJ 3831).
En estos casos, la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador (TS 27-6-01, RJ 6840; TSJ Aragón 28-9-00, AS 4076); pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo (TSJ Valladolid 28-4-98, AS 5858; TSJ Murcia 20-3-00, AS 632). De manera que no puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral (TS 29-3-01, JUR 3410; 19-10-06, JUR 7859).
La casuística en la interpretación de los tribunales acerca de la existencia o no de abandono extintivo es muy variada, dependiendo del análisis de las circunstancias de cada caso.

 

[Nando_bcn]

Unas precisiones que aparecen en el mismo Memento sobre la misma cuestión:


5552

1) En los supuestos en los que, como consecuencia de una situación de tensión puntual, el trabajador profiere expresiones como «me voy y no vuelvo más» hay que estar a las concretas circunstancias, si la ausencia es prolongada, si va acompañada de otros actos o declaraciones que pongan de manifiesto una voluntad inequívoca e irrevocable de desvinculación del contrato de trabajo. No existiendo dimisión o abandono si no concurren dichas circunstancias o actos definitivos (TS 17-5-05, RJ 6321).
2) Es reveladora la conducta coetánea y posterior del trabajador, de manera que se demuestra la falta de voluntad extintiva:
- si tras la discusión con el empresario interponen inmediatamente papeleta de conciliación (TSJ Castilla-La Mancha 14-6-00, AS 5645);
- cuando existe una intención contraria manifestada por actos posteriores, como es el hecho de continuar prestando servicios a pesar de una declaración verbal (TSJ Madrid 11-10-05, AS 2801); o cuando, a pesar de la marcha del puesto de trabajo tras una acalorada discusión con el empresario, el trabajador no recoge sus pertenencias personales y regresa al día siguiente a la hora habitual (TSJ Madrid 26-6-06, AS 676/07).
En cambio, constituyen hechos concluyentes de la dimisión:
- la declaración de que deja la empresa, con entrega de llaves del camión y teléfono de la empresa, cuando consta además una llamada de la empresa para que recapacite su decisión (TSJ Asturias 24-3-07, JUR 20662);
- la negativa a firmar un contrato temporal o su prórroga, acompañada de la falta de asistencia al puesto de trabajo tras el término final del contrato aunque después la relación se calificase como indefinida (TSJ Cataluña 24-2-06, AS 3381); sin embargo, no se considera abandono del puesto de trabajo ni dimisión, la negativa del trabajador a firmar un contrato eventual con otra empresa del grupo que significa continuar una situación de precariedad e ilegalidad (TSJ Sevilla 26-6-07, JUR 365785).
3) Se considera rescisión indemnizada y no dimisión cuando el trabajador, ante la comunicación empresarial de traslado, comunica su voluntad de rescindir el contrato en los términos legales (TSJ Murcia 22-5-06, JUR 212356) o en supuestos de modificación sustancial de condiciones referidas a la jornada y los turnos (TSJ Burgos 19-10-05, AS 2951).
4) No se considera dimisión del trabajador:
- la no aceptación de la readmisión ofrecida por el empresario después de haberle despedido, cuando dicho ofrecimiento tiene lugar cuando ya se había presentado la demanda por despido ante el Juzgado de lo Social, ya que no tiene validez la retractación empresarial después de presentada papeleta de conciliación y demanda judicial (TS 1-7-96, RJ 5628; 3-7-01, RJ 7797; TSJ Madrid 31-10-06, AS 261/07); o en el mismo acto de conciliación (TS 3-7-01, RJ 7797; 15-11-02, RJ 507/03); e incluso con anterioridad al mismo, recibida la carta de cese (TSJ C.Valenciana 7-3-00, AS 4373), en contra (TSJ Galicia 30-11-00, AS 3738); tampoco se ha considerado dimisión el rechazo de la oferta de readmisión después de notificado el despido verbal (TSJ Castilla-La Mancha 10-10-06, AS 3184); ni el supuesto de oferta de readmisión no aceptada después de notificado el despido, habiéndose producido una conciliación extrajudicial con falta de acuerdo transaccional (TSJ Málaga 28-4-05, AS 1244); sobre la esta cuestión, el Tribunal Supremo entiende que no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior se restablezca un vínculo contractual ya roto, ni la negativa del trabajador a reincorporarse implique dimisión de éste, privándole de una acción de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto, y además tendría que existir vínculo previo, circunstancia que no concurre dada la previa extinción; y ello sobre la base de un contrato de naturaleza bilateral y consensual, que supone que su formalización exija la libre aceptación por ambas partes: por ello, si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación, ésta vuelve a su estado anterior por la concurrencia del consentimiento; pero no puede aceptarse que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (TS 11-12-07, RJ 1210/08);
- la negativa del trabajador a aceptar la conversión de un contrato a tiempo completo en a tiempo parcial (TSJ Granada 16-4-01, AS 2509);
- la no asistencia al trabajo después de haber presentado demanda de conciliación solicitando la extinción del contrato por incumplimiento empresarial, cuando la situación se había hecho insostenible (TSJ Asturias 17-10-97, AS 3423; TSJ Madrid 13-7-04, AS 2693); o existe riesgo para la integridad física o moral (TSJ Madrid 23-1-01, AS 922);
- la dimisión del trabajador con anterioridad a la decisión extintiva del empresario pero con efectos posteriores al mismo (TSJ Madrid 21-2-01, AS 779);
- tampoco se considera que exista dimisión sino despido improcedente cuando la no reincorporación del trabajador se produce por obstaculización de la empresa tras haber optado ésta por la readmisión en un procedimiento de despido (TSJ Madrid 25-1-05, JUR 60113);
- la no reincorporación una vez dada de alta de invalidez provisional, cuando se continúa presentando en la empresa partes de baja médica que justifican la inasistencia de la trabajadora mientras la tramitación del recurso planteado contra la citada alta, solicitando la reincorporación una vez que ésta fue confirmada (TSJ Cataluña 10-5-97, AS 1956);
- la mera falta de presentación de partes de confirmación de la incapacidad temporal, con independencia de las responsabilidades que pudiera acarrear (TSJ C.Valenciana 19-12-06 JUR 113029/07); ni determinados incumplimientos en relación a su situación de incapacidad temporal, como el dejar de acudir a la cita médica con la consecuente declaración de alta médica, todo lo cual puede dar lugar a ser sancionado ya sea en vía disciplinaria como trabajador o como beneficiario de las prestaciones de IT, pero ello no implica la existencia de dimisión puesto que no existe ni expresa ni tácitamente un clara y evidente voluntad extintiva por parte del trabajador (TSJ Baleares 1-12-06, JUR 83875/07);
- el breve retraso después de la readmisión del trabajador, con la solicitud expresa de una breve demora para solucionar su situación laboral en la nueva empresa en la que presta servicios (TSJ Madrid 25-4-06, AS 1917);
- la no reincorporación tras una excedencia voluntaria en la vacante de inferior categoría ofrecida por la empresa en la medida en que el convenio colectivo aplicable formula la aceptación en tales casos como una opción del trabajador (TSJ Cataluña 26-5-05, AS 1759);
- la prestación de servicios para otro empleador mientras se reclama una ocupación efectiva a su empleador, siendo la petición reiteradamente ignorada (TSJ Cataluña 16-5-06, AS 2931).

 

[Nando_bcn]

Y unas precisiones más también el Memento sobre la diferencia entre "abandono" e "incumplimiento"


Diferencias entre abandono e incumplimiento
5553Respecto de la diferencia entre abandono e incumplimiento laboral sancionable los tribunales han establecido que para que exista causa extintiva es preciso la actuación tácita o expresa pero siempre clara y terminante que demuestre la voluntad extintiva (TS 21-11-00, RJ 1427/01). En este sentido a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (TS 3-6-88, RJ 5212; TSJ Castilla-La Mancha 14-6-00, AS 5645).


5554

1) Existe abandono o dimisión tácita, p.e., cuando:
- se rechaza el llamamiento a la reincorporación realizado por la empresa, al considerarse el trabajador despedido (TSJ Cataluña 28-4-06, JUR 261591; 15-3-06, AS 2125).
- el trabajador se acoge a la excedencia voluntaria sin consentimiento expreso de la empresa (TSJ C.Valenciana 30-10-91, AS 5872; TSJ Galicia 21-9-95, AS 3185; TSJ Madrid 14-6-05, AS 1612);
- disfruta vacaciones que habían sido denegadas (TSJ Granada 26-10-00, AS 4226; TSJ Castilla y León 4-2-04, JUR 186287); así como la no reincorporación o demora en la misma después de un periodo vacacional, habiendo manifestado previamente la disconformidad con el puesto de trabajo asignado (TSJ Baleares 31-1-05, AS 298); o prolongarlas sin autorización (TSJ Cataluña 28-9-00, AS 2794);
- se disfruta unilateralmente de una licencia sin sueldo cuando ha sido previamente anulada por la empresa (TSJ Navarra 30-6-01, AS 2534);
- no se reincorpora a la empresa al serle concedida la libertad provisional, ya que con ella finaliza la causa de suspensión del contrato de trabajo (TS 16-5-88, RJ 4983; TSJ Granada 28-10-99, AS 4660); o al pronunciarse la sentencia condenatoria, con la que desaparece la causa de suspensión (TSJ Navarra 17-10-97, AS 3622); o tras la puesta en libertad del trabajador extranjero en situación irregular, detenido por la policía (TSJ Cataluña 25-1-06, AS 672);
- el trabajador abandona el puesto de trabajo iniciado procedimiento de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave de la empresa, en la medida en que se exige que la relación laboral se mantenga en vigor durante todo el proceso judicial (TSJ Cantabria 3-2-00, AS 441) (salvo situación insostenible, nº 5552);
- cuando se produce el abandono del puesto de trabajo y se realiza la prestación de servicios para un tercero (TSJ Castilla y León 26-7-05, JUR 202668);
- no se reincorpora a la empresa en situaciones como las siguientes: tras sentencia no firme que extinguía el contrato por voluntad del trabajador (TS 12-7-89, RJ 5461); finalizado el período de IT, aunque el alta médica haya sido impugnada (TS 15-4-94, RJ 3249); la no reincorporación tras haber sido dado de alta médica o de recaer resolución denegatoria de invalidez permanente (TSJ Asturias, 26-10-01, AS 3768); finalizada la excedencia voluntaria (TS 15-2-91, RJ 840; TSJ Cataluña 29-11-95, AS 4488), aun cuando se haya solicitado prórroga si ésta no es concedida por la empresa (TSJ Cataluña 24-2-97, AS 1837), o por solicitud de reingreso extemporánea (TSJ Murcia 2-3-99, AS 6089) o tras disfrutar permiso por enfermedad grave de un familiar (TSJ C.Valenciana 27-9-95, AS 3438);
- el trabajador se niega a prestar servicios en la empresa que se ha subrogado en el servicio, constatándose la legalidad de la subrogación y la obligación de incorporarse el trabajador a la nueva empresa (TSJ Cataluña 11-11-04, RJ 16095; TSJ Castilla-La Mancha 15-2-05, JUR 91745);
- el abandono del puesto de trabajo como consecuencia del traslado de centro de trabajo que no implica cambio de residencia aunque supone desplazamientos notoriamente gravosos para el trabajador, puesto que en estos casos existe la obligación de desempeño de sus funciones hasta que recaiga sentencia firme (TSJ Cataluña 21-7-04, AS 2633; 19-4-05, JUR 122633); o la falta de reincorporación a otro centro de trabajo por orden empresarial, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación posterior de la decisión empresarial (TSJ Las Palmas 27-3-06, AS 1526);
- el trabajador fijo discontinuo no se reincorpora en el momento de reinicio de la actividad (TSJ Madrid 6-4-01, AS 2334); a pesar de ser convocado (TSJ C.Valenciana 9-11-06, JUR 105191/07).

2) No es abandono:
- la falta de asistencia por breves días (TSJ Cataluña 17-1-00, AS 5329); o la demora de 7 días en la incorporación al trabajo tras ser dado de alta de la incapacidad temporal (TS 29-3-01, RJ 3410); o tras un alta médica, producida en el seno de un expediente de invalidez permanente (TSJ Cantabria 10-8-01, AS 3060).
- la no reincorporación en la empresa cuando la conciliación finalizó sin acuerdo acerca del ofrecimiento empresarial sobre la misma (TSJ Madrid 30-4-97, AS 1258);
- marcharse de vacaciones por su cuenta sin comunicárselo ni al presidente ni al administrador de la comunidad (TSJ Málaga 6-4-01, AS 1835); o llamado por la empresa para que de explicación acude inmediatamente, sin perjuicio de que la conducta del trabajador pueda ser objeto de sanción disciplinaria incluido posiblemente el despido (TSJ Valladolid 12-6-06, AS 1950);
- las faltas de asistencia tras la comunicación de traslado de centro de trabajo, mediando la manifestación expresa de oposición y la impugnación de dicho traslado por parte del trabajador (TSJ Madrid 19-9-06, AS 45/07).

 

[FERNANDO]

Vamos a ver. Desde un punto de vista, digamos, práctico, lo mejor es lo siguiente:

Despìde al trabajador por faltas de asistencia. Sin problema alguno.

Luego, en el acto de juicio, podrás defender dos opciones:

1.- Defender que el trabajador no está legitimado para reclamar contra el despido pues, en el momento del mismo, había abandonado ya su puesto de trabajo.

2.- Si el juez entiende que el currante no lo había abandonado, entonces, sí puedes defender el despido (que podría tener la condición de cautelar) por faltas de asistencia.

Eso sí, como dice uxio, dar el contrato por finalizado por faltas de asistencia tiene el peligro que el juez entienda como improcedente si, por ejemplo, el trabajador aporta un justificante cualquiera que permita entender que el mismo no quería abandonar su puesto, sino que, por ejemplo , quería alargar sus vacaciones, lo cual es punible laboralmente pero, lógicamente, no significa que el trabajador quiera extinguir su contrato de trabajo.

 

[Nando_bcn]

Puede ser un buen consejo, Fernando (ya je dicho que procesal no es mi fuerte, e imagino que podrá hacerse lo que su sugieres).
Pero respecto al riesgo de que la baja voluntaria por abandono finalmente se considere despido y encima improcedente, ya lo he dicho, habrá que ver las circusntancias del caso y obrar en consecuencia. Si te fijas, en el último extracto del Memento que he reproducido, donde se distinguen supuestos en los que se ha entendido que hay abandono de otros que no se han considerado abandono, aparecen en los dos bloques situaciones en las que el trabajador se ha cogido vacaciones bien sin permiso, bien con prohibición expresa de cogérselas. Verás, por tanto, sentencias en las que se ha considerado abandono el disfrutar vacaciones expresamente denegadas, o incluso no riencorporarse tras el periodo vacacional previsto, prolongarlas sin autorización (aunque, por supuesto, habría que ver el detalle y contexto de cada sentencia), mientras en el ejemplo de vacaciones no autorizadas que no se han considerado abandono se dan casos como el del trabajador que se presenta inmediatamente tras requerirle la empresa a ello (sin perjuicio de la sanción que pueda aplicarle la empresa, claro)
Repito, pues, que hay que ver las circunstancias del caso. Pero vaya, si un trabajador se coge vacaciones unilateralmente, la empresa le advierte de ello, le requiera a que se reincorpore y de forma reiterada, via burofax, con plazos razonables, le advierte de las consecuencias de no hacerlo, dejando claro que le dará de baja por abandono de puesto de trabajo, etc,. etc,. será cuestión de ver cómo justifica ante el juez la situación (vamos, que estando de vacaciones en una marcha solidaria con una ONG fue secuestrado por unos terroristas, que no puedo, por tanto, tener noticia ni contestar a los requermientos de la empresa, etc.).
Si haces las cosas bien, la posibilidad de sorpresas (que siempre existe) serán mínimas.
Adjunto de nuevo los ejemplos a los que hacia referencia del memento:


1) Existe abandono o dimisión tácita, p.e., cuando:
...
- disfruta vacaciones que habían sido denegadas (TSJ Granada 26-10-00, AS 4226; TSJ Castilla y León 4-2-04, JUR 186287); así como la no reincorporación o demora en la misma después de un periodo vacacional, habiendo manifestado previamente la disconformidad con el puesto de trabajo asignado (TSJ Baleares 31-1-05, AS 298); o prolongarlas sin autorización (TSJ Cataluña 28-9-00, AS 2794);

2) No es abandono:
...
- marcharse de vacaciones por su cuenta sin comunicárselo ni al presidente ni al administrador de la comunidad (TSJ Málaga 6-4-01, AS 1835); o llamado por la empresa para que de explicación acude inmediatamente, sin perjuicio de que la conducta del trabajador pueda ser objeto de sanción disciplinaria incluido posiblemente el despido (TSJ Valladolid 12-6-06, AS 1950);

 

[Nando_bcn]

Por cierto UXIO, habrás comprobado como hay jurisprudencia que, dandose ciertas circuntancias, ha reconocido el "abandondo" (en el sentido de dimisión tácita del trabajador) en casos de haberse ido de vacaciones sin autorizacion. Claro que también la hay en el sentido contrario, pero, repito, hay que ver las circunstancias del caso, lo que ha hecho exactamente el trabajador y lo que ha hecho exactamente la empresa. Ya he dicho que lo que no recomiendo es dar de baja a las bravas, por el mero hecho de cogerse vacaciones por su cuenta. Pero ante eso, se lr envia un requerimiento, si el trabajador regresa no le das de baja, pero lo sancionas (pero no necesariamente con el despido, que `posiblemente es lo qeu busca, y en este caso sabemos que es así) y si no se reincorpora ni justifica el no hacerlo, pues lo dicho, nuevo requermiento, advertencia de ser dado de baja por abandono, todo eso por via formal (burofax), en términos claros y con plazos razonables y si al final el trabajador sigue sin aparecer..., a ver lo que explica ante un juez, pero vaya, deberán ser situaciones muy extraordinarias que normalmente no serán el caso.

Repito, lo que me cuesta asumir es que se claudique tan fácilmente ante situaciones o estratagemas como ésta. No creo que plantearse el despido como unica solucíón, pase lo que pase, sea una buena decision a largo plazo, además de aspectos morales y de que, como ya he dicho, con ello contribuyamos a fomentar aun mas esta práctica, que en los foros se siga dando como consejo para forzar un despido, etc.

Saludos

 

[uxio]

En primer lugar es peligroso tomar los mementos como el catecismo, pues se limitan a poner un trozo de la sentencia, muchas veces de salas de lo social no del tribunal supremo en unificancion de doctrina, que es lo que conforma la jurisprudencia. Las sentencia hay que leerlas en su integridad y ver las circustancias que se deban en cada una de ellas.

Lo que digo y repito, es que ante una situacion de abandono del puesto de trabajo, si no hay un elemento formal, carta de dimision, hay que sancionar por la falta de asistencia como despido procedente.

Disiento de lo que dice fernando frente al juez, si has entregado la carta de despido solo puedes defender el contenido de la carta de despido y nada mas y olvidate del despido ad cautelan, que eso no existe.

 

[Nando_bcn]

Uxio, yo no considero los menentos como Catecismo, son una referencia y que, además, pueden facilitarte jurisprudencia, que, como bien dices, habra que leer con detalle, poner en su contexto y, en cualquier caso, no darle más valor del que tienen (en función del juzgado o tribunal).
Pero es que cuando yo comento como actuo y como recomiendo actuar, al menos en este tema, no lo hago en base a lo que he leido y/o me ha perecido leer en el memento, de hecho, es la primera vez que consulto esta cuestión. Simplemente, como parecia que lo que decía es algo totalmente alejado de la práctica, lo he mirado, he visto la jurisprudencia, etc, y veo que, en la medida en que se den ciertas circunstancias, no es tan descabellado. Otros lo han hecho y parece que algun juez y tribunal les han dado la razón.
En cualquier caso, y si tanto respeto te da optar por la baja por abandono, antes de despedir, yo apuraria al máximo otro tipo de sanciones, especialmente si sé que es justo el despido lo que busca el trabajador desaparecido , porque sino, lo que estaré haciendo, te guste reconocerlo o no, es premiar su actitud y, probablemente, que otros trabajadores descubran que la empresa cede así de fácilmente ante esas artimañas, además de, como comentaba, contribuir a difundifr esa idea de que si alguien le va bien ser despedido y cobrar el paro, pues esto, que desaparezca unos dias que habrá empresas cuyos asesores les dirán que antre sitauciones así hay que despedir.
Y disculpa que sea insistente en esta reflexion, pero es que en pocos dias me he encontrado algun intento en mi propia empresa y varias consultas y respuestas en algun otro foro en el que se plantea esta cuestion o se da esta solucion para forzar el despido. Y me duele que los asesores os convirtais en complices, aunque involuntarios, de esto, al dar a entender, también en un foro publico, que ante situaciones así la única solucion es el despido.
Y repito, yo ante algun  intento de este tipo, he obrado así, he amenzado con la baja por abandono y lo que ha ocurrido ha sido que el trabajador ha aparecido, como por arte de magia, al comprobar que la empresa no estaba por la labor, y, además, con la corresponiente sanción, porque acabaron apareciendo pero no justificando de forma suficiente esa desaparicion. Pero la sancion, de empleo y sueldo, y si lo vuelve ha hacer, nueva suspension de empleo y sueldo, es decir, ni consigue el despido, ni el paro ni siquiera cobrar el salario del tiempo en suspensión. Ya sabe lo que hay,. Y si nio aparece, despues de tanto requerimiento y advertencia, no me temblará el pulso si le doy de baja por abandono de puesto de trabajo, pues lo hare cuando se den las circusntancias que entiendo dificlmente va a poder alegar que no existia una voluntad, al menos tácita, de abandonar la empresa.

En fin, sé que reitero argumentos y estrategias, pero me sorprende que algunos sigais viendo el despido como unica solucion. Yo lo veo justo como el problema.

En  fin...

 

[CrisFM]

Sacabó lo güeno, usease las vacaciones.

que digo yo que esto se arreglaba exceptuando de la situación legal de desempleo el despido procedente basado en la ausencia injustificada al trabajo.

Si yo fuera presidentaaaa que repasito le iba a dar a la prestación por desempleo.

Lástima que solo sea actrees ;D ;D ;D :

 

[Nando_bcn]

Por eso es cuestión de, dentro de nuestros límites, no ponerlo tan fácil a los que pretenden hacerlo, Cris. Y es que en parte la culpa es nuestra, por claudicar tan fácilmente y encima hacer promoción de ello.
Pero esa es mi percepción, claro.

Venga, espero que la vuelta no te sea demasiado dura.
Por aquí será un placer poder contar de nuevo con tus aportaciones.

Saludos

 

[Raquel GR]

Pues por experiencia digo que estoy totalmente de acuerdo con Uxio, en la práctica, te lo dan improcedente, si no tienes su dimisión clara y por clara digo por escrito, por lo que te encuentras con que además de cobrar desempleo, a la empresa le cuesta una pasta que se puede ahorrar haciendo el despido disciplinario por faltas de asistencia, porque yo he tenido casos en los que la dimisión ha sido clara, pero sin escrito, y después demandar porque no se le arreglaban "los papeles" para el desempleo, y aun, desde mi punto de vista, quedando claro, que era solo para cobrar desempleo y haciendoselo saber al juez, el juez simplemente decir, que el simple hecho de denunciar es que no había una clara e inequívoca intención de dimitir...


¿Que el INEM, debería decir baja por despido disciplinario por 10 faltas sin justificar???, pues chato, no tienes intención de trabajar, con lo que no cumples con lo de busqueda activa ni nada de nada, ganitas te faltan guapo, nada... ni un duro..., Pues sí, pero...., es lo que hay y además de pagarlo todos, como dices Nando, también lo pagaría la empresa y el tío tan contento.

Pero bueno, que cada cual aconseje a su cliente lo que quiera.