i) Procesal:
Hubo alteración sustancial de la demanda pues "en el acto del juicio, al ratificar verbalmente la
demanda, el demandante añadió un segundo fundamento jurídico de su pretensión
de nulidad, y alegó que el despido, al tener por causa o motivo real su situación
incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo, debía -en todo casoser
considerado discriminatorio por discapacidad citando expresamente la STJUE
11.4.13 ( Nuria ), la Directiva 2000/78, así como el art. 6,1 del Convenio 158 OIT.
La defensa letrada de demandada nada objetó procesalmente a la introducción de
este segundo fundamento de pretensión de la nulidad".
EL abogado debió alegarlo y así no habría entrado el juez en ese motivo y no habría preguntado. No lo hizo. Mala suya.
Es muy importante conocer las normas del juego, puedes ir perdiendo 5-0 pero ganar al final por alegar alineación indebida.
ii) Fondo:
Todos conocemos a este magistrado, nos gustará más o menos en el plano de la justicia material, pero desde el punto de vista de la justicia legal (aplicar las normas que tenemos, no aplicarlas retorciendolas para encajarlas en la justicia material) cojean mucho sus argumentos.
En el acso que nos ocupa, en mi opinión flaquea su argumento de que la baja sea duradera, para encajarla en la directiva con vaselina, y a mayores en el concepto de discapacidad, suma dos más dos, le da 5, pero lo termina encajando en 4, porque obvia que es la empresa la que debe ser consciente en el momento del despido de que la baja es duradera y en la sentencia se base en informes médicos posteriores al despido, por lo que al empresa no podía conocerlos...
"En estas circunstancias, consta que el Sr. Hugo ha sufrido una limitación de su
capacidad derivada de una dolencia física. Por consiguiente, para determinar si
cabe considerar al Sr. Hugo una persona con discapacidad con arreglo a la
Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva,
hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas
barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es "duradera"
en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente
sentencia".
"La primera resonancia magnética en fecha 17.11.14, un mes y medio después del
accidente y pocos días antes del despido, objetivó ya diversas lesiones que hacían
impensable una reincorporación a corto plazo, en especial la rotura del ligamento:
"rotura trabecular subcortical epifisaria del cóndilo humeral. Importante derrame
articular. Rotura fibrilar músculo braquial a nivel anterior a cortical humeral. Rotura
parcial ligamento colateral cubital +edema epitróclea. Contusión diafiso-metafisaria
proximar del radio"
Bolita mágica que parece tenía la empresa en el momento del despido:
-Prueba de ello es que la posterior resonancia magnética de 10,1,15, tres meses
después del accidente, si bien objetiva la resolución o disminución de casi todas
las lesiones (edema medular, rotura diafiso-metafisaria, derrame articular, edema
trabecular y edema intersticial), constata la persistencia de la más relevante: la
rotura del ligamento colateral cubital, lo que determina que tres meses después, el
1,4,15, debiera ser objeto de intervención quirúrgica, ligamentoplastia LCC con
tendón palma mayor, de la que no fue alta por curación -por parte de la mutua de
accidentes de la empresa- hasta el 20.7,15, casi 10 meses después del accidente.
- Al persistir sintomatología e inestabilidad articular, el demandante -ya dado de
alta por la mutua patronal- ha sido tratado en los meses posteriores por el Servicio
de Traumatología del Hospital de Mataró (sanidad pública), por laxitud lateral
interna, dolor y pérdida de fuerza en la extremidad superior izquierda, con
prescripción de fortalecimiento de la musculatura, y descartando nueva
intervención. En fecha 14.9.16 ha formulado solicitud de invalidez permanente ante
el INSS, estando en la actualidad pendiente de valoración (pericial medica y docs
1-10 parte actora".
2+2=5 4:
9. - A la luz de tales elementos fácticos, y respecto del segundo pronunciamiento de
la sentencia comunitaria, sólo puede concluirse -como va se ha anticipado- que, en
la fecha del despido, 26.11.14 , estando el demandante en situación de
"incapacidad temporal" por causa del accidente laboral sufrido el 3.10.14, la
limitación que padecía el demandante no "presentaba una perspectiva bien
delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo" -como se objetiva en la
resonancia magnética de 14.11.16, pocos días antes del despido- y, en todo caso,
que la misma "se prolongó significativamente" hasta completar un período de casi
diez meses (al no emitirse el alta médica emitida por la mutua de accidentes en
fecha 20.7.15), persistiendo incluso a partir de tal fecha sintomatología e
inestabilidad articular que ha justificado que siguiera recibiendo tratamiento por
parte de la sanidad pública. Se constata, pues, que la limitación del demandante
ha sido notablemente más "duradera" que las de las Sras. Nuria -y Purificacion (5 y
3.5 meses, respectivamente) demandantes en la STJUE 11.4.13 " Nuria " de
obligada referencia.
La situación analizada, al concurrir ambos "indicios" indicados por la sentencia
comunitaria, -la evidencia, ya en la fecha del despido de no recuperación a corto
plazo, confirmada por la significativa prolongación de la incapacidad temporal
hasta un total de casi "10 meses (desde el accidente hasta el alta médica)- debe
ser considerada indiscutiblemente una "limitación duradera" y por consiguiente,
una situación de "discapacidad" a efectos de la Directiva 2000/78".
En fin, para mí muy forzada e interesada, y muy débilmente argumentada, ya consiguió sus portadas y tour por seminarios, cursos,...
Mi apuesta es que se la tumba el TSJ al 99,9%.
Saludos.