Efectivamente, ese el proceso normal y estándar, bendecido por el TS desde hace bastantes años, salvo que dés con el Social 33 de BCN o Madrid y entonces empiezan a suceder cosas raras, aunque también es cierto que en esa sentencia de la nulidad la empresa fue más torpe que Arbeloa colgando balones con la pierna el muñón izquierdo:
"La incidencia de la privación de libertad de un trabajador en relación con la pervivencia o extinción por despido del contrato de trabajo, se ha venido debatiendo habitualmente bajo el prisma de que tal privación de libertad venía a suponer el incumplimiento por parte del trabajador de su obligación de acudir a prestar los servicios objeto del contrato y que en consecuencia constituía causa para, vía art. 54.1.a) ET (RCL 1995, 997) , proceder a su despido.
El criterio sostenido por las STS de 9-3-1994 (RJ 1994, 2222) y 28-2-1990 (RJ 1990, 1247) se resume en síntesis en que la sentencia penal firme, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del principio de presunción de inocencia se derivaba del art. 45.1.g) ET que da cobertura a la suspensión del contrato en tano no se alcance sentencia condenatoria.
Dicho de otro modo estas sentencias, teniendo en cuenta que la condena en causa penal no es por sí misma causa de despido, art. 54 ET, lo que argumentan es que de la ausencia al trabajo sería responsable el trabajador porque fue condenado por un delito determinante de su privación de libertad. La condena penal arrastraba, según dichas sentencias, la injustificación de su concurrencia al trabajo y con ello la aplicación del art. 54.1.a) ET.
Pero sorprendentemente este debate no se suscita en el presente caso ya que ni la carta de despido del 29-2-2016 ni la remitida y no recibida de 17-7-2015 imputan al trabajador ausencias injustificadas, por lo que no cabe entrar al análisis de una causa que no se ha invocado".
¿Qué invocó la empresa para el despido?
Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder con el despido, con efectividad de la fecha del encabezamiento por la comisión de los hechos que a continuación se relacionan:
En este último mes de Junio hemos intentado en varias ocasiones mediante llamadas telefónicas tanto a usted como a su esposa conocer su situación actual que desconocemos desde el 28/03/2014 fecha en la que se procedió a su suspensión de contrato.
Ante la imposibilidad de comunicar con usted y la falta de información al respecto procedemos a realizar el despido con fecha 17/07/2015.
De traca. No me puedo comunicar contigo y te echo. Chin pum.
Y el del 33 de Madrid que es perro viejo viejo y muy pro operario operario aprovecha eso para declarar la nulidad y dormir a pierna suelta (y en cierta parte comparto bastante su argumento: si estoy en la cárcel y no voy a trabajar ¿es realmente una ausencia injustificada?; si la condena nada tiene que ver con mi relación laboral, con mi puesto de trabajo, y tampoco es un delito que cree alarma social ni que afecte a la imagen de la empresa ¿debe condenarsele también a la pérdida del empleo?, ¿lo de la reinserción dónde queda entonces?...):
"QUINTO
No obstante este razonamiento que descansa en dos STS de cierta longevidad, hubiera merecido, de ser la ausencia al trabajo la causa de despido, su reconsideración, tal como propone la STSJ de Madrid de 12-3-2012 rec. 4312/11 (AS 2012, 1005) .
De una parte porque no se trataría de ausencias voluntarias al trabajo sino obligadas por el internamiento penitenciario del trabajador.
De otra por cuanto extender los efectos de la condena penal al ámbito del contrato de trabajo, salvo en aquellos supuestos en los que ambos se encuentren relacionados y resulte el empresario perjudicado por el delito cometido por el trabajador, o cuando el trabajador hubiere sido condenado a la pena privativa de derechos consistente en la inhabilitación especial para ejercer una profesión u oficio, supondría de facto la imposición de una pena adicional no prevista en el Código Penal, máxime cuando esta ley en su art. 45 indica que: La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.
Además la pérdida del empleo como consecuencia de condena penal no puede considerarse compatible ni con el art. 25.2 CE (RCL 1978, 2836) que dispone que las penas estarán orientadas a la reinserción social ni con los arts. 1 y 73 de la LO 1/79 General Penitenciaria (RCL 1979, 2382) que establecen:
Artículo primero
Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, (
)
Artículo setenta y tres
Uno. El condenado que haya cumplido su pena y el que de algún otro modo haya extinguido su responsabilidad penal deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos.
Dos. Los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica.
SEXTO
Por todo lo dicho, el despido del demandante no caducada la acción es contrario al ordenamiento y resta por resolver si debe reprobarse nulo o improcedente.
Es evidente que la razón por la que ha sido despedido es su condena penal. Los hechos que se han acreditado, el contenido de la carta de despido y los argumentos esgrimidos en juicio por el empresario introducen la sospecha más que fundada de que es despedido porque no se quiere contar en plantilla con un ex presidiario.
Correspondía a la parte demandada, a la vista de todo ello, aportar en el acto de juicio razones convincentes de que se decisión no escondía tal propósito, art. 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) . Ni alega ni prueba al respecto.
La reinserción social es un derecho fundamental, art. 25.2 CE (RCL 1978, 2836) , de todo ciudadano privado de libertad por el cumplimiento de una condena penal.
Ese derecho fundamental impone como indica el art. 73.1 LO 1/79 su derecho a ser reintegrado en sus derechos de ciudadanía y que los antecedentes penales no pueden en ningún caso ser motivo de discriminación social o jurídica . Uno de estos derechos, esencial además para alcanzar efectivamente su socialización y su dignidad personal, es el derecho al trabajo, art. 35.1 CE.
No incorporar al trabajo a quien fue condenado penalmente y con ello ya cumplió por el delito cometido, constituye una conducta discriminatoria por tal circunstancia o condición, que es incompatible con el art. 14. CE y con el art. 17.1 ET.
Por todas estas razones el despido debe calificarse de nulo con la condena a la readmisión del demandante en su puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación devengados desde esa fecha.
SÉPTIMO
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de suplicación conforme el art. 191.3.a) LRJS (RCL 2011, 1845)
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Estimo la demanda formulada por D. A y previo rechazo de la caducidad invocada, declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la demandada el 29-2-2016 y la condeno a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados desde entonces hasta su efectiva reincorporación".
Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid
Sentencia núm. 202/2016 de 8 junio