GUARDA LEGAL Y PLURIEMPLEO

[Nando_bcn]

Como apunta Fernando, el tema es causístico. Creo que todos estamos de acuerdo en que "no todo vale" y que normalmente en estos casos se dé un abuso de derecho, pero, en todo caso,  el condicionar el derecho a disfrutar de la reduccion por guarda legal a que el tiempo dejado de trabajar se dedique necesariamente al sujeto causante no es correcto, por muy lógico que les pueda parecer a algunos.
Y, de hecho, sí que hay alguna sentencia. Simplemente se trata de buscar (siempre trato de explicar que cuando afirmo algo, con todas las reservas o matices que puedan caber, no suele ser en base a lo que me parece bien o mal, sino a la idea que tengo o recuerdo sobre lo que he visto: normas, sentencias...).
Así, por ej.:

"Existiendo las circunstancias que dan derecho a la reducción de jornada para el cuidado del menor, el trabajador tiene total libertad para organizar la administración del tiempo de dicha reducción" (TSJ C.Valenciana 11-7-00, AS 501/01);

Reproduczo un fragmento (pero si alguien la quiere, se la puedo pasar completa):

"... Sin perjuicio de ser ciertas las afirmaciones del recurrente en cuanto a que los derechos deben ser ejercitados conforme a la buena fe y que la Ley no ampara el abuso de derecho ni el uso antisocial del mismo, no pueden aceptarse, por el contrario, las afirmaciones del recurrente en torno a la necesidad de que, quien disfruta de una reducción de jornada por razón de guarda legal, deba permanecer durante dicho tiempo de reducción en compañía del menor que la justifica, pues tal exigencia no puede deducirse del art. 37.5 ET. Una cosa es la causa de la reiterada reducción de jornada, tener al cuidado un menor de seis años, y otra distinta el modo en el que la misma pueda ser administrada por el trabajador, lo que por afectar a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 Constitución Española) le otorga plena libertad para organizar y distribuir el tiempo resultante durante el que no presta servicios efectivos para la empresa.
De este modo, la circunstancia de que el actor atendiera a negocios particulares una vez concluida su jornada reducida para la demanda no evidencia ningún abuso de derecho, pues bien puede organizar su tiempo de forma que, atendiendo en esas horas a sus obligaciones empresariales, disponga de más tiempo en otro momento para el cuidado del menor. "

 

[Nando_bcn]

No obstante, y como decía, no todo vale.
Ahí va otro de distinto signo (por existir matices distintos o, tal vez tener distinta sensibilidad este otro tribunal, no lo sé, pero, como véis, el tema puede dar cierto juego):

"se rechaza el derecho solicitado a la reducción de la jornada no por razones de guarda de su hija menor de 6 años (ahora ocho), sino para dedicar su tiempo a su negocio (TSJ Madrid 13-9-06, JUR 269476)"

 

[Raquel GR]

Hombre, solo faltaba, yo anteayer lo dejé por la tarde con mi madre, porque iba a hacer las compras de los "reyes", nadie me va a atar con mi hijo esas tres horas que tengo reducidas, ahora, de ahí, a que me busque otro curro coincidiente con las tres horas que me he quitado por la tarde "para estar con mi hijo y conciliar mi vida familiar y laboral", cambia el cuento. Que pueda haber algún caso? pues quizás sí, pero no creo que sea beneficioso ni para la madre, ni para el trabajo que se tiene reducido, ni por supuesto para tu hijo. SI REDUZCO EN MI EMPRESA, ES PORQUE QUIERO ESTAR CON MI HIJO, NO BUSCARME UN CURRO QUE ME VENGA MEJOR.

 

[Raquel GR]

No obstante, y como decía, no todo vale.
Ahí va otro de distinto signo (por existir matices distintos o, tal vez tener distinta sensibilidad este otro tribunal, no lo sé, pero, como véis, el tema puede dar cierto juego):

"se rechaza el derecho solicitado a la reducción de la jornada no por razones de guarda de su hija menor de 6 años (ahora 8), sino para dedicar su tiempo a su negocio (TSJ Madrid 13-9-06, JUR 269476)"

Esa me gusta más y es más acorde a la finalidad de la reducción, si no puedes para tu propio negocio, pues imagina para otro...., SOLO LO DEJO CAER, EH!

 

[Nando_bcn]

Que sí, Raquel, que estamos de acuerdo, en el sentido de que los dos pensamos prácticamente lo mismo, pero a nivel de opinión. Pero se trata de tocar de pies en el suelo y conocer también (y sobretodo, especialmente si en lugar de nuestra mera opinión el consultante trata de contrastar qué puede pasar, en REALIDAD, con cierto asunto) qué opinan nuestros tribunales.
Y en este caso, te guste o no (a mi tampoco me gusta, al menos en base a los términos en que queda planteado el caso), ya ves lo como lo ve, creo que el TSJ de tu tierra.
Y fíjate que se trata de un trabajador de banca, que ya de por si tiene un buen horario para conciliar (de 8 a 15h. de lunes a viernes), que con la reduccion sale del trabajo a las 11:30 y de ahí se va casi sistemáticamente atender su negocio, donde pasa, al menos hasta pasadas las 14h.). Y el tribunal lo veo correcto.

Tal vez si resulta que al tratarse de su propio negocio pueda tener parte del tiempo a su hijo ahí (al banco no se lo puede llevar) o tal vez tiene el negocio al lado de su casa, o de familiares que cuidan al hijo, etc. Yo ya apunté en mi primera intervención el ejemplo del teletrabajo. En fin, que tal vez pudiera existir alguna circunstancia que pudiera justificarlo, aunque no veo que en la sentencia se evidencien (por eso decia que a mi tampoco me gusta, al menos en los términos en que se plantea). Pero el caso es que, aún así, el tribunal lo considera válido. Y es que, como ya apuntábamos de inicio, el derecho a la reduccion por guarda legal no queda condicionado literlamente a que ese tiempo se dedique directa y plenamente al hijo o familiar a cargo y que puede aceptarse en la medida en que esa reduccion, aunque sea de forma indirecta, acabe redundando en una mejor atencion al sujeto causante de la reduccion (hijo menor de 8 años...).

En  cualquier caso, como ves, jurisprudencia sí que hay. Otra cosa es que me la sepa de memoria o la tenga siempre a mano, pero créeme, cuando digo alguna cosa no es en base a una bola mágica que tenga en la mesa o a inspiración concedida por parte del Espírtu Santo. Y cuando afirmaba lo que afirmaba, es porque algo me sonaba (puedo recordarlo mejor, o peor, incluso recordarlo mal, haberlo interpretado mal, desconocer novedades más recientes, etc.).  Y en este caso, lo que si recordaba es que no puede exigirse esa plena dedicacación de las horas no trabajadas al hijo, o la absoluta imposibilidad de acepetar otro trabajo, al menos que alguna sentencia no lo exigia de esa forma tan absoluta, que al final hay que ver las circuntancias del caso, y que luego, es cierto, pueden encontrarte sentencias de distinto signo ante casos muy similares.

Y cuando doy una opinión, pero no contrastada, pues trato de advertirlo. Pero, al final, de cara al consultante, le puede ser especialmente práctico conocer la opinión  de nuestros tribunales. Y si éste es diversa, o con matices, pues también es bueno que lo sepa.

Pero el parecerme bien o mal..., mira, hoy me ha vuelto a venir uno de esos "cuñados profesionales" a preguntarme si tenia permiso porque operan a su cuñada, nosedque, pero el caso es que está solo una noche en el hospital y es anestesia general. lo suficiente como para que sea indiscutible el permiso. Parecerme, me parece absurdo (al menos en general, luego pueden haber casos y casos, claro). Pero mi respuesta ha tenido que ser "si, machote, tienes hasta dos dias de permiso (porque por suerte no es con desplazamiento, sino 4 dias). Que suerte tu cuñada de tener familiares como tú, así da gusto que te operen, estar de parto, etc., " (no, eso último ya me lo he ahorrado, le he dicho que sí y punto, y he tragado saliva, porque no hay más remedio)
El dia que los permisos funcionen según me parezca a mi, te aseguro que será muy diferente. De momento el de muerte de cónyuge, o por trasplante de médula a tu hijo no será igual que el del parto natural de mi cuñada o de la mujer de mi nieto.

Perdona, je,je, es que se me ha cruzado el tema del post, lo de si las cosas nos parecen bien  o mal y lo del permiso del cuñado y ya me estoy saliendo de madre.
Un saludo

 

[Raquel GR]

Pégamela entera, la del TSJ de Valencia.

A ver Nando, que la jurisprudencia no se genera sola, porque un tribunal se levante un día se reuna y decida dictaminar en contra de una de un superior, que la jurisprudencia se da porque alguien no está de acuerdo y le da vueltas y en su día otra persona recurrió a un social defendiendo con "argumentos" amparados en art. como pueden ser los que te cita aprendiz y ahí encontramos de contraste, porque a una persona, como tu y como yo, decidió con lo que tenía encima de la mesa, no estar de acuerdo con el resultado de un proceso.


Y como no hay en concreto, pues doy mi opinión y me baso en que es una reducción con beneficios a la hora de nuevas prestaciones, que hay un trabajo que ya tienes a jornada completa y que el objeto de la reducción EN TU EMPRESA es el cuidado de tu hijo y no irte a otro trabajo que "te venga mejor", puedo tener razón o no, pero simplemente digo lo que opino, porque quiero y puedo y ya está, sin más, punto pelota!

 

[Nando_bcn]

Claro que sí, mujer, tú no te cortes, je,je.
Creo que ya ha quedado claro que lo que pretendía decir es que, nos parezca bien o mal, los tribunales (o, al menos, alguno de ellos), permite ese pluriempleo o pluriactividad en casos de reducción de jornada (pero dejando claro que habrá que ver las circunstancias de cada caso concreto, en fin, que no se puede generalizar, no es una cuestión de respuestas absolutas, salvo que en los términos en los que se plantée el caso, sea algo muy evidente. PEro en este caso simplemente se preguntaba si podía ser compatible guarda legal y desarrollar otra actividad durante las horas dejadas de trabajar, y mi respuesta ha sido "depende" y ya ha quedado claro por qué).

Y claro que al final las personas pueden conseguir desvirtuar el criterio de cierto tribunal, por supuesto. Pero, tocando de pies al suelo,es bueno tener el referente de lo que piensan nuestros tribunales (y cada sentencia y tribunal analizados o valorados en su contexto y relevancia). Y si uno tiene argumentos para desvirtuar o matizar tales cirterios, muy bien, perfecto, pero será cuestión de que el consultante se busque un buen abogado y se curre bien esa linea argumental (si a mí hace un par de años un  trabajador me decia que no le parecia bien que esas vacaciones prefijadas que le habian coincidido con una IT no le permitieran disfrutar de un periodo vacacional en fechas dintintas una vez reincorporado a la actividad, le  contestaría que muy bien, pero que es lo que hay, me me quedaría relativamente tranquilo, porque si queria pelear por ello deberia buscarse un muy buen abogado y conseguir que el TS cambiara de opinión). Al final, hay alguien (eso sí, imagino que con un muuuuy buen abogado, e imagino que muuuuuuuuuuy caro) que llega con su reinvidicación hasta el Tribunal Europeo, y éste le acaba dando la razón (es cierto que se trataba de un caso en otro pais, con una realidad probablemente muy distinta a como funciona el tema de la IT en España, que, reconozcámoslo, es un cachondeo, y si no mirad lo de los controladores aéreos), y nuestros tribunales cambian su doctrina y donde hasta ese momento habian dicho "digo" ahora dicen "diego".
Estas cosas `pasan, pero, en fin..., que debemos tocar de pies en el suelo y, más allá de nuestras opiniones, tratar de tener en cuenta estas cosas.

Pero si eres cabezón, con argumentos y medios, pues adelante. Por intentarlo,  no sólo puedes tratar de contradecir la doctrina de un tribunal, sino incluso una propia ley. Te lo dice uno (creo que ya lo he comentado en alguna ocasion9 que vivió muuuuuy de cerca una reinvidicación  que acabo con la declaración de inconstituacional de una Ley (no de cualquier otra norma o reglamento, de una ley) y, por cierto, de una ley muy importante y que nos afecta a todos. Pero si alguien, por aquí nos `pregunta sobre algo, pues si la ley es clara (nos parezca bien o mal, constitucional o inconstitucional) se le explica, y si no lo es pero tienes alguna referencia a nivel de sentencias, doctrina, memento, pues eso, y si al margen de eso tienes otra opinión, pues perfecto, y si solo es la opinión, `pues tambien, mientras seas franco y le digas, "pues no tengo referencias concretas, pero yo, personalmente, creo que tal". Pues fantástico. Claro que sí 


Luego te paso la sentencia (pero verás que el hombre se iba del banco a las 11.30 y de ahi a su negocio hasta las 14, y creo que no era una guardería. Y el máximo tribunal de tu Comunidad le acepta la reduccion por guarda legal).

Saludos

 

[RAMONTXU]

MUCHISIMAS GRACIAS A TODOS, ES UN PLACER DISPONER DE TODA VUESTRA OPINION E INFORMACION. EN CUANTO A LA INFORMACION QUE OS FALTABA HE DE DECIROS QUE YA ESTABA EN REDUCCION DE JORNADA CUANDO LE OFRECEN EL NUEVO TRABAJO

 

[Nando_bcn]

Ya ves, Ramonchu, es cuando nos picamos un poco (pero siempre de buen rollo, ¿eh?) cuando acabamos exprimiendo nuestros argumentos, buscando sentencias, etc.

No creo que cambie demasiado el que el inicio de la nueva  actividad se produzca cuando ya llevaba un tiempo de reducción de jornada. Si realmente os sentis muy perjudicados por esa reducción  y queréis aprovechar esa circusntancia para extinguirla (la reducción) tal vez podais intentarlo. Yo no digo que no se pueda, simplemente que no es una cuestión que esté tan clara (al menos tan clara como algunos pretenden), pero puedes pelearlo, claro. Trata de contrastar algunas circunstancias (si realmente su nueva actividad le facilita de alguna manera la atención al menor, directa o indirectamente, que si estuviera trabajando a jornada completa con vosotros.


Raquel (y a quien le pueda interesar) Ahi va la sentencia

TSJ C.Valenciana 11-7-00, Rec 3350/97
MS 4480
Extinción de jornada reducida por cuidado de hijos por dedicar el trabajador el tiempo a la gestión de negocio propio.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jaime Yanini Baeza.

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 3.350/97, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de abril de 1.997, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de ELCHE, en los autos núm. 592/96, seguidos sobre Rec Derecho, a instancia de Don Luis M.P., contra el Banco Español de Crédito, S.A. a quien asiste el letrado Don Gabriel R.S., y en los que es recurrente el demandado antes mencionado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jaime Yanini Baeza.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 21 de abril de 1.997, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por don Luis M.P. contra el Banco Español de Crédito SA, debo condenar y condeno a este a que reconozca al actor la jornada reducida que venía disfrutando con anterioridad al 21 de octubre de 1.996.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El actor, don Luis M.P., viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Banco Español de Crédito SA, con una antigüedad desde el 6-9-1971, con la categoría profesional de administrativo nivel 9 y salario mensual de 299.716 ptas incluida la parte proporcional de pagas extras.
SEGUNDO.- El actor solicitó el 4-12-1989 a la empresa demandada que se le reconociera la reducción a la mitad de su jornada de trabajo para atender al cuidado de su hijo que entonces contaba con un año de edad alegando la imposibilidad de su esposa por estar empleada para hacerse cargo del niño durante gran parte del día.
TERCERO.- El actor ha venido disfrutando desde entonces de la jornada reducida solicitada realizando una jornada de 8,00 horas a 11,30 horas sobre la ordinaria de 8,00 a 15,00 horas
CUARTO.- La demandada el 13-5-1994 comunicó al actor por escrito que en el mes de julio de ese año debía volver el actor a la jornada normal, contestando este por escrito manifestando que además tenía una hija de dos años de edad por lo que deseaba continuar con la jornada reducida, como así ha venido realizándose.
QUINTO.- El 18-10-1996 el Banco Español de Crédito SA, comunicó al actor por escrito lo siguiente: "Hemos venido e conocimiento que contrariamente a la finalidad para la cual se encuentra establecido el derecho a la reducción de jornada previsto en el art. 37.5 del E.T., Usted viene de forma habitual dedicando ese tiempo para atender negocios o cuestiones de otra índole que nada tiene que ver con la guardia y custodia del menor cuya obligación legal al respecto tiene, y para lo cual solicitó el ejercicio de tal derecho. Consecuentemente, destinado ese derecho a otra finalidad para al que fue constituido es por lo que por medio de la presente le participamos que a partir del próximo día 21 de los corrientes, queda sin efecto la reducción de jornada solicitada debiendo cumplir con la jornada completa fijada en el vigente Convenio Colectivo".
SEXTO.- El actor está casado con Leonor S.M. y de dicho matrimonio nacieron dos hijos, Luis el 21-7-1988 y Leonor el 1-8-1991.
SEPTIMO.- La esposa del actor pretaba servicios para la empresa Sandalio S.L. en el centro de trabajo sito en la calle Amilcar Barca nº 5 de ELCHE y en la actualidad para la empresa Navepan SL sita en el mismo domicilio.
OCTAVO.- El actor es socio mayoritario con un 60% de las participaciones sociales de la mercantil Info-Norma, S.L. cuyo obketo social es la compraventa de programas y suministros informáticos y tiene su domicilio social en la calle Amilcar Barca nº 5 de ELCHE.
NOVENO.- El actor que formula demanda solicitando que se condene a la demandada a reconocerle la jornada reducida que venía disfrutando presentó solicitud de acto de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto el día 29-11-1996 que concluyó intentado sin efecto.".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación letrada de la empresa demandada formula un primer motivo de recurso, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, para adicionar un nuevo apartado al relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a efectos de que se establezca que mediante el seguimiento del actor llevado a cabo por la empresa, a través de un detective privado, pudo comprobarse que el actor, al finalizar su jornada reducida de trabajo, no se dirige a su domicilio, sino a los locales de una empresa de la que es socio, en los que permanece hasta pasadas las 14 horas. El motivo ha de ser desestimado, pues la revisión pretendida se basa en el informe emitido por el detective privado al que se refiere el texto que se pretende adicionar, lo que, tal y como establecieron las sentencias TS de 13-3-1991, 10-2-1990, 2-10-1989 y 19-7-1989, no constituye prueba documental, sino manifestaciones testimoniales por escrito carentes de eficacia revisoria.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se formula un segundo motivo de recurso para denunciar que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del art. 7 del Código Civil en relación con los arts. 5.a) y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina judicial y jurisprudencia que cita. Ha de señalarse que, sin perjuicio del valor doctrinal que puedan merecer, no son aptas para fundamentar el motivo de recurso de que se trata las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia ni las del extinto Tribunal Central de Trabajo, por lo que sólo procede examinar la jurisprudencia invocada por el recurrente.
La cuestión controvertida se centra en resolver si fue ajustada a Derecho la decisión empresarial impugnada, que la sentencia recurrida declara injustificada, en virtud de la cual se dejó sin efecto la reducción de jornada en un 50 por 100 que el actor venía disfrutando por razón del cuidado de un hijo menor. Argumenta el recurrente que el actor ha incurrido en claro abuso de derecho cuando ha usado de la reducción de jornada por razón de guarda legal para atender a su negocio particular, conclusión que establece a partir del informe emitido por detective privado que en tres días observó como el actor, tras concluir su jornada reducida en la oficina del banco demandado se trasladaba a los locales de la empresa de la que es socio mayoritario en la que permaneció, al menos, hasta las 14 horas, añadiendo que la reducción de jornada por razón de guarda legal tiene como cometido el que el trabajador pueda atender a sus necesidades familiares, de modo que se incurre en el abuso de derecho prohibido por el art. 7 del Código Civil cuando dicha reducción de jornada es utilizada para atender otras obligaciones distintas de las que la justifican.
Sin perjuicio de ser ciertas las afirmaciones del recurrente en cuanto a que los derechos deben ser ejercitados conforme a la buena fe y que la Ley no ampara el abuso de derecho ni el uso antisocial del mismo, no pueden aceptarse, por el contrario, las afirmaciones del recurrente en torno a la necesidad de que, quien disfruta de una reducción de jornada por razón de guarda legal, deba permanecer durante dicho tiempo de reducción en compañía del menor que la justifica, pues tal exigencia no puede deducirse del art. 37.5 ET. Una cosa es la causa de la reiterada reducción de jornada, tener al cuidado un menor de seis años, y otra distinta el modo en el que la misma pueda ser administrada por el trabajador, lo que por afectar a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 Constitución Española) le otorga plena libertad para organizar y distribuir el tiempo resultante durante el que no presta servicios efectivos para la empresa.
De este modo, la circunstancia de que el actor atendiera a negocios particulares una vez concluida su jornada reducida para la demanda no evidencia ningún abuso de derecho, pues bien puede organizar su tiempo de forma que, atendiendo en esas horas a sus obligaciones empresariales, disponga de más tiempo en otro momento para el cuidado del menor. No puede así compartirse la conclusión que el recurrente defiende, en torno a la necesidad de hacer coincidir el tiempo de reducción de jornada con estar en compañía del menor pues, como se ha dicho, el art. 37.5 ET no establece tal necesidad, que sería además desaconsejable en orden a su desarrollo, formación y normal escolarización. Es por ello que la sentencia recurrida no infringe los preceptos ni la jurisprudencia relativa al abuso de derecho que se alega, todo ello sin perjuicio de que, como en ella se resuelve, la prueba testifical relativa a que el actor, en tres días dentro de un periodo de casi siete años, en lugar de acudir a su domicilio al tiempo de concluir su jornada reducida lo hiciera a los locales de la empresa de la que es socio, no revela ninguna actuación fraudulenta que justifique la revocación de la licencia por él disfrutada.
Consecuencia de lo argumentado será la desestimación del motivo y así la del recurso, al no haber incurrido la sentencia impugnada en ninguna de las infracciones que se le imputan.
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Banco Español de Crédito, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de ELCHE de fecha 21 de abril de 1.997 en virtud de demanda formulada por Don Luis M.P., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que, una vez sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente previsto.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

 

[Nando_bcn]

Y para ser justos, ahí va la otra.
Sería cuestión de tratar de ver las diferencias a nivel de circunstancias del caso en una y otra. Probablemente en buena parte sean diferencias de criterio entre tribunales.


TSJ Madrid 13-9-06, Rec 2374/06
Jornada: Reducción por razones de guarda legal: Desestimación: Objeto de la jornada reducida: Realización de otra actividad, por cuenta propia, retribuida, y no la conciliación de la vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad.
Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ

SENTENCIA: 552/2006
En Madrid, a 13 de septiembre de 2006.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA núm. 552
En el recurso de suplicación 2374/06 interpuesto por don Carlos Francisco representado por el Letrado Doña VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 17 DE MADRID en autos núm. 862/05 siendo recurrido DANONE S.A., representada por el letrado don LUIS COLL DE LA VEGA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Carlos Francisco contra DANONE S.A., en reclamación sobre LACTANCIA en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 10-11-98, con la categoría Nivel IV y devengando un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1782 euros.
SEGUNDO.- Mediante carta de 16-5-04 el demandante solicitó reducción de 1/3 de la jornada por cuidado de hijo menor de seis años, al tener una hija de 4 años de edad, sobre el cómputo anual de sus horas de trabajo, y de no ser posible, de acuerdo con el siguiente horario: de lunes a viernes de 7:00 a 12 en turno de mañana, de 18:00 a 23:00 en turno de tarde y de 23:00 a 04:00 en turno de noche; y los sábados, domingos y festivos, de 7:00 15:00 en turno de mañana y de 23:00 a 07:00 horas en turno de noche. Mediante carta de fecha 18-5-04 la empresa contesta que la reducción tendrá efectos a partir del uno de junio, que no es posible que la reducción se haga efectiva en su jornada anual, ya que la reducción de jornada es solicitada para cuidado de hijo menor, y este precisa cuidado todos los días y no determinados días de año, y además la organización de trabajo no lo permite, y que el horario sería: de lunes a viernes de 7:00 a 12:26 en turno de mañana, de 17:34 a 23:00 en turno de tarde y de 23:00 a 04:26 en turno de noche; y los sábados, domingos y festivos, de 7:00 15:10 en turno de mañana y de 22:50 a 07:00 horas en turno de noche.
TERCERO.- Mediante carta de fecha 15-6-04 la empresa comunica al actor que tras la reducción de jornada solicitada, cuando preste servicios en el turno de lunes a viernes la jornada es inferior a seis horas, por lo que no tiene obligación de disfrutar del descanso establecido para bocadillo, por lo que el horario para dicho turno es de 7:00 a 12:06 en turno de mañana, de 17:54 a 23:00 en turno de tarde y de 23:00 a 04:06 en turno de noche.
CUARTO.- El día 19-6-05 el actor comunica a la empresa mediante carta su intención de reducir su actual jornada laboral de 1/3 a 2/3, entre los días 16 31 de julio.
QUINTO.- La empresa contesta, por escrito de fecha 24-6-05, que conforme al artículo 37.5 del ET, no es posible la reducción de 2/3 , sino de 1/2 como máximo, e invita al demandante a que comunique la franja horario que quiere.
SEXTO.- Con fecha 30-6-05 el actor concreta la franja horario de la siguiente forma: de lunes a viernes de 7 a 10:50 en turno de mañana; de 19:10 a 23:00 en turnote tarde y de 23 a 02:50 en turno de noche; y fines de semana y festivos de 7 a 12:45 en turno de mañana y de 19 a 00:45 en turno de noche.
SEPTIMO.- El demandante tiene una empresa de aire acondicionado, y cuando no presta servicios en DANONE, trabaja para su empresa.
OCTAVO.- Mediante carta de fecha 18-8-05 la empresa comunica al demandante que "ha tenido conocimiento de que la reducción de la jornada de trabajo que usted tiene autorizada no es empleada para el fin solicitado, sino que muy al contrario, la viene dedicando a la realización de trabajos para la empresa ELECTROAIRE, Instalaciones Eléctricas y Aire Acondicionado, al parecer de su propiedad. A la vista de lo anterior, mediante la presente carta dejamos sin efecto la autorización concedida relativa a la reducción de su jornada de trabajo, indicándole que deberá incorporarse a la jornada completa habitual a partir del día 19 de agosto de 2005".
NOVENO.- Se ha celebrado sin avenencia el acto de conciliación ante el SMAC.
TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra DANONE S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones formuladas".
CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa DANONE SA, que pretendía que se condenara a ésta última a reponer a aquél en la jornada reducida para cuidado de hijo menor que venía disfrutando hasta el día 19 de agosto de 2005 se interpone el presente recurso de suplicación interpuesto por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- Con carácter previo al tratarse de una cuestión de orden público procesal que puede incluso apreciarse de oficio, debe examinarse si el recurso formulado es susceptible de ser admitido, habida cuenta que el demandante solicita la reducción de jornada para el cuidado de hijo menor. El artículo 138 bis del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral introducido en la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 39/1999 , de conciliación de la vida familiar y las personas trabajadoras, establece: "El procedimiento para la concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares se regirán por las siguientes reglas: ...b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días." En el presente caso como se puede observar la pretensión de la recurrente no tiene por objeto la concreción del horario en que se debe disfrutar del permiso de lactancia ni la determinación del periodo durante el que se debe disfrutar, sino si el trabajador tiene derecho a disfrutar del permiso mismo que inicialmente le fue reconocido por la empresa y en un momento posterior le es suprimido por esta última, por lo que debe concluirse que el presente procedimiento es susceptible de recurso de suplicación.
TERCERO.- Mediante los motivos primero y segundo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente la modificación del ordinal séptimo y la adición de un nuevo ordinal.
Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesa el recurrente que el ordinal séptimo se ajuste al siguiente tenor literal: "El demandante tiene una empresa de aire acondicionado desde 1.1.2003 y compatibiliza su trabajo en DANONE SA con el de su empresa.", lo que basa en el folio 13 obrante en autos, consistente en informe de vida laboral. Debe accederse a incorporar la fecha en que el actor viene a estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que proceda hacer mención a la compatibilidad al tratarse de una consecuencia inherente a la prestación de servicios por cuenta ajena.
El ordinal que pretende incorporar al relato fáctico se ajusta al siguiente tenor literal: "La jornada del actor es de 1.602 horas anuales, siendo la actividad de 1.742 horas según el Convenio Colectivo de Danone SA", lo que basa en el documento que obra al folio 17 de autos, consistente en el contrato de trabajo. Debe accederse a tal pretensión, por figurar así en el contrato de trabajo.
CUARTO.- El último de los motivos del recurso formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley reprocedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 37 apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el mencionado precepto no supedita la reducción de la jornada laboral a que el progenitor tenga varios empleos. Este precepto establece que gozan del derecho a la reducción de jornada los trabajadores que cumplan los siguientes requisitos: a) Tener a su cuidado directo, por razones de guarda legal, algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico. b) No desempeñar otra actividad retribuida. Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de que la sentencia de instancia no se basa exclusivamente en el mencionado argumento para rechazar la pretensión del recurrente, sino que añade en el mismo una afirmación con valor fáctico de carácter fundamental, como es el que el actor ha solicitado la reducción de la jornada no por razones de guarda de su hija menor de seis años, sino para dedicar su tiempo a su negocio y tal como señala en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la instancia de 11 de diciembre de 2001 los supuestos de jornada reducida por guarda legal "tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". (S. 20-VII-2000, recurso 3799/99), por todo lo cual en aplicación de dicha doctrina debe rechazarse este motivo y desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid el 13 de diciembre de 2005 en autos 862/2005 seguidos a instancia de D. Carlos Francisco contra DANONE SA y en su consecuencia confirmamos la resolución recurrida.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000023742006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

[Nando_bcn]

Por cierto, y ya pensando en la caso concreto planteado (y ahora que ya tenemos más información). A mí, la circunstancia de que el trabajo del que ha pedido la reduccion  por guarda legal esté a 60 km de su domicilio y el otro esté en su misma localidad, sí me parece relevante, en el línea de que pueda ser defendible la pretrensión de la trabajadora.

Pero eso es sólo mi opinión,, claro. Eso sí, realizada en base a criterios conocidos de nuestros tribunales.

Saludos

 

[Raquel GR]

Pues no hay jurisprudencia consolidada, Nando, en una de 2000 se dice que sí que puede y en otra más reciente de 2006, se dice que no puede, teniendo en cuenta que ambas son anteriores a que se complementen cotizaciones (la ley de igualdad), teniendo en cuenta que el contrato sigue siendo a jornada completa, incluso se puede alegar que se solapan jornadas, que tiene una jornada contratada en una empresa y que en esa jornada REDUCIDA en base a cuidado de un menor, la complementa en otra empresa.

Todo es defendible, dependiendo del punto de vista y como no hay jurisprudencia del supremo, sino dos de dos TSJ contradictorias, pues lo que tenemos son opiniones, en favor o en contra.


Saludos.

 

[Nando_bcn]

Claro, Raquel. Eso justo pretendía decir. Que tanto una posición  como otra pueden ser discutibles, y que pueden tener trascendencia ciertas circunstancias de cada caso.
Lo que quería evidenciar es que no es una cuestión que admita un "si" o un "no" rotundo.
Tú también puedes imaginar con qué posición yo me puedo sentir más cómodo (pero hay que tener presentes todas las posibilidades, incluso y con más motivo, las que no te gustan.

 

[Nando_bcn]

Pero, y más allá del caso de pluriempleo o pluriactividad con guarda legal, el pensar que ese tiempo dejado de trabajar, y que tanta protección da al trabajador (olvidando que el sujeto protegido es el menor) se ha de dedicar a la atención del menor es de una gran ingenuidad.

Por ej, en nuestra empresa, raro es el caso de empleados (y me refiero tanto a mujeres como hombres, que tenemos ya un buen número de papás con reducción) que no te pidan reducción de jornada justo después de tener un hijo. Y es que claro, pensad que el horario normal a tiempo completo es de 8 de la mañana a 6 de la tarde, y siempre se puede complicar un poco el día y salir más tarde (o, simplemente no sabes cuándo vas a salir).
En cambio, con jornada reducida, practicamente todo el mundo te pide la reducción mínima de 1/8 y en jornada intensiva. Pasan a trabajar 7 horas, y normalmente de 8 a 3. Y a comer a casita. El impacto en salario es mínimo. En bruto mantienen el 87,5%, pero, por la progresividad de los tipos impositivos, probablemente a nivel de líquido (que es lo que cuenta), casi todos mantienen más del 90% de su salario final. Sólo con lo que se ahorran al tener la posibilidad de comer en casa ya queda compensado. Si encima se ahorran gastos de guardería, canguro, etc. económicamente salen ganando, y a nivel de calidad de vida la diferencia es brutal. A jornada completa ya asumes que te vas a pasar el dia en el trabajo, con margen para poco más. Con la reducida y en estas condiciones, lo dicho, a comer a casita y sin demasiados riesgos de tener que prolongar la jornada (se procura organizar las cosas para que no haya nada critico que dependa de esas personas, al menos a ciertas horas). Y su bolsillo apenas lo nota, incluso al revés, salen ganando si comparan disminución real de ingresos y ahorro en gastos.

Pero a lo que iba. ¿que hacen buena parte de esos empleados a partir de las 3 de la tarde y especialmente los padres? (y perdonadme si soy sexista, que habrá de todo, pero conozco casos en cuestión) ¿dedicarse en exclusiva a la antención de sus retoños?
A ver, en casos de hijos que ya van al colegio (pensad que es hasta los 8 años), éstos están en la escuela hasta las 5 o las 6 de la tarde. A menudo empalman con actividades extraescolares, que no siempre requieren el acompañamiento de los padres, y, en todo caso, tienen lugar fuera ya del horario laboral normal.
En fin, que  a estas alturas yo no me planteo que las horas que dejan de estar en la empresa las dediquen fundamentalmente a los hijos, sobretodo cuando estos ya se acercan a los 8 años.
Que aproveche la  hora de la sobremesa para ver  “Amar en tiempos revueltos”, tomar clases de tai-chi o que haga alguna actividad lucrativa, sinceramente, no cambia las cosas. Tal vez esto último permita para que tenga más recursos económicos que pueden revertir en un mejor cuidado del hijo, si nos ponemos a darle vueltas.

Pero lo dicho, es una ingenuidad pensar que ese tiempo se ha de dedicar casi en exclusiva para lo que, en teoría, está previsto esta posibilidad.

Como es una ingenuidad, y volviendo al ejemplo de siempre (sabéis que tengo cierta fijación) que el que se toma un par de dias completos de permiso por parto natural de su cuñada va a estar ahí, dedicado de forma exclusiva a acompañar y asistir a su cuñada en ese trance.

 

[Raquel GR]

Esto ya es entrar en otros temas que ya son más ... diversos y complicados.

Pero hay cosas que simplemente no se pueden aceptar, dependiendo de varios puntos de vista. El punto de vista de la empresa a veces y digo a veces se puede defender.

Yo, como madre y madre con reducción con un hijo menor de 8 años, mi hijo tiene ya tres años y medio, pues me es imposible trabajar de 9 de la mañana a 14.00 y de 17.00 a 20 horas, simplemente porque a mi hijo no me lo criaría yo, me lo criarian los abuelos.
Ya bastente cuesta con que la empresa entienda eso, como para decir, que reduzco, que NO QUIERO trabajar de 17.00 que sale mi hijo del cole hasta las 20.00, e intentar llegar a un acuerdo en horarios que no perjudique a nadie, y que les ha costado en mi caso que las tardes se queden casi desiertas, como para que luego se enteren que en ese horario que tanto he defendido, ME VOY A CURRAR A OTRO SITIO, me parece inmmoral y que no se ajustaría para nada a la atención de mi hijo, que es lo que quiero.

Y yo en mi caso, no he tenido que renunciar a salario y me han dejado hacer otra jornada fuera de mi horario habitual y quedar reducido en realidad solo una hora, pero se que les fastidio, no yendo esas horas de 17.00 a 20.00 y no me sentiría bien conmigo misma, aun disponiendo libremente de ese horario.

Es que me parecería un abuso de derecho, fastidiar (por no decir otra cosa) a una empresa en un horario habitual y que lo consideren necesario, para que te vayas en ese mismo horario a trabajar a otro sitio.

Que las empresas sabemos como son, pero a veces, pues no les falta razón y también a veces, pagan justos por pecadores.

Y si te fijas en todas mis respuestas, desde el principio de este post, no verás nada que diga cotegoricamente, salvo, "que digo lo que quiero, porque puedo y quiero" ( y es verdad)

 

[aprendiz]

Una interesante aportación doctrinal es la que realiza María del Mar Alarcón Castellanos. Profesora TEU (i). Universidad Rey Juan Carlos, en su trabajo "Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral ..." Aranzadi Social BIB 1999\1626.

Donde expresa: "aunque no se exija expresamente, parece evidente que el trabajador que va a reducir su jornada para cuidar del familiar no debe dedicar este tiempo en la realización de otra actividad lucrativa."

Esta opinión la expresó mucho antes de la Ley Orgánica para la Igualdad que estableció las prestaciones de seguridad social para guarda legal, y aunque desde luego puede ser objeto de matices incide sobre el sentido de la norma.

Saludos.

 

[FERNANDO]

Sí, es evidente, pero para ella.