qué contrato utilizo?

rafags

Nuevo miembro
una trabajadora que está embarazada y va a dar a luz previsiblemente el 4 de octubre, se va de vacaciones ahora el día 03/09/09.
la empresa va a contratar a otra trabajadora durante las vacaciones y despues para sustituir la baja por marternidad, etc


qué contrato hago un 401 y pongo una clausula en la que se establezca el fin del contrato el inicio de maternidad de la trabajadora sustituida? ya que no existe una fecha cierta.


gracias y un saludo
 

rafags

Nuevo miembro
gracias javier, pero tenía entendido que el criterio del TS es que no se puede sustituir a los trabajadores en vacaciones con un contrato de interinidad ya que estos son para casos en los que existe suspensión del contrato de trabajo, ni vacante alguna. estoy en lo cierto?

otra duda si el periodo de vacaciones está pactado y se produce baja por maternidad durante las mismas, el tiempo de vacaciones que resta se pierde o por ser maternidad se  guardan para cuando esté de alta??


saludos
 

FERNANDO

Miembro conocido
Entiendes mal; últimamente indica que se ha de utilizar, precisamente, el contrato de intereinidad.
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Si, efectivamente, nuestros tribunales entienden (al menos hay alguna sentencia en ese sentido) que, a pesar de ser bastante habitual utilizar esta opción, el contrato de interinidad no es el adecuado para sustituir a un trabajador durante su periodo de vacaciones (porque, como tu mismo dices, no se trata de un trabajador que tenga "reserva de puesto de trabajo", está en activo, simplemente lo que ocurre es que está de vacaciones), entendiendo que lo correcto sería un contrato eventual. No obstante, en esas mismas sentencias, a la vez que califican como inadecuada la opción del contrato de interinidad para estas situaciones, no acaba teniendo más trascedencia el haber optado por una modalidad de contrato u otra ya que, en cualquier caso, se entiende que no hay fraude en la contratación temporal puesto que la causa de temporalidad existe (sólo hay un error en la opción elegida, pero no hay ánimo de defraudar).

Respecto al periodo de vacaciones que pueda coincidir con el periodo de maternidad, aunque esté pactado y ya iniciado, no contará como vacaciones. La empleada podrá disfrutar de esos días de vacaciones en otras fechas, ya tras su reincorporación a la actividad, incluso aunque haya finalizado el año.

Pero incluso, es más, lo mismo, en principio, ocurriría si concide en esas vacaciones ya no el propio periodo de maternidad sino incluso la situación, bastante normal, de baja de IT previa debida al propio embarazo.

De hecho, y dado que cada vez es mas habitual que den mas bajas de IT por el propio embarazo y cada vez en fechas mas lejanas a la fecha del parto, es curioso y caso sorprendente que la trabajadara haya aceptado sifrutar de sus vacaciones justo las semanas anteriores al parto. Si lo solicitara, es caso seguro que a estas alturas le dieran una baja por IT y, por lo ya dicho, no gastara vacaciones, acumulándolas para la vuelta.

En fin, igual es una trabajadora que, ademas de llevar un muy buen embarazo, se muy abnegada en su trabajo, o igual ha recibido alguna presión en ese aspecto, o igual, simplemente, está mal informada. Bueno, dejo de especular, simplemente evidenciar que es una situación, en nuestros dias, nada habitual.

Un saludo
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Vaya, se cruzaron nuestras respuestas, Fernando.
Si, me sonaba que hay alguna sentencia reciente que apunta que es correcto el de interinidad, y de hecho iba a mencionarlo en mi anterior respuesta, aunque, como digo, simplemente "me sonaba". Los cirterios que apunto en cuanto a que lo correcto es el contrato eventual si que me constan claramente en base a sentencias que recuerdo bien, pero, en todo caso, trato de quitar hierro al asunto ya que esas sentencias acabab reconociendo que , al fin y al cabo, utilizar el de interinidad no es sancionable (no hay ánimo de hacer un uso fraudulento de la contratacion temporal).
¿Te consta, por tanto, ese cambio de criterio?
¿tienes la sentencia? (porque si al final existe, es reciente).

Saludos
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Echando mano del Memento (Lefebre), copia y pego algunos extractos que confirmarían lo que indicaba antes (para vacaciones lo suyo es el eventual, pero si haces uno de interinidad tampoco pasa nada), pero sí que es cierto que me suena alguna sentencia reciente que apunta por el de interinidad, ya nos contarás.

Ahi va la recopolacíón del Memento:

Supuestos en los que concurren causas justificativas de la eventualidad

3685Los tribunales han considerado que se justificase la contratación eventual en los siguientes supuestos:
- ...
- suplir a trabajadores en vacaciones (TS 5-7-94, RJ 6339; 12-7-94, RJ 7156), aunque se discute si el contrato a utilizar sería el de interinidad, por tratarse de sustituir trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo; tal irregularidad, por si sola, no llevaría consigo que adquirieran fijeza los así contratados, pues produciendo tal ausencia una acumulación de tareas -lo cual no se discute- y mediando pacto expreso de temporalidad, la consecuencia procedente es asignar a tales contratos la naturaleza que le fuera propia, aplicando su régimen específico (TS 15-2-95, RJ 1158).


.  Causas de interinidad por sustitución

3725La ausencia de un trabajador con reserva de su puesto de trabajo puede producirse durante el desarrollo de la relación laboral por distintas situaciones como son:
- mutuo acuerdo de las partes;
.causas válidamente consignadas en el contrato;
- IT;
- maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción, acogimiento;
- excedencia por cuidado de hijos;
- ejercicio de cargo público, representativo o funciones sindicales;
- excedencia forzosa;
- descansos, permisos, vacaciones, etc;
- jubilación anticipada;
- contrato de relevo;


Luego hace esta especial referencia al supuesto de vacaciones y la psoibilidad de contrato de interinidad:

Descansos, permisos, vacaciones
(ET art.37 y 38)
3740Cabe concebir el contrato de interinidad para algún caso de duración suficientemente prolongada como para justificar su cobertura mediante la sustitución por otro trabajador, habiendo interpretado el Tribunal Supremo que la causa de interinidad aducida -sustitución de un empleado en vacaciones- es en realidad una causa de eventualidad puesto que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera una vacante reservada propiamente dicha (TS 12-7-94, RJ 7156). Sin embargo algunos convenios colectivos prevén expresamente la contratación de interinos para la sustitución de trabajadores en periodo de vacaciones (por ejemplo, CCol Perfumería y Afines, BOE 21-09-04). Aunque el recurso a esta contratación para suplir la tarea de quienes se encuentren de vacaciones puede no ser lícita, sin embargo la utilización de esta modalidad, por si sola, no convierte el vínculo en indefinido (TS 5-7-94, RJ 6339; 12-7-94, RJ 7156; 15-2-95, RJ 1158; 24-1-96, RJ 194).


Saludos
 

Cleo

Nuevo miembro
yo haría contrato eventual para cubrir vacaciones, baja, desempleo, y contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora de baja x maternidad, bonificando los dos trabajadores
 

FERNANDO

Miembro conocido
Nando, hay una sentencia, creo, de 2000 del supremo que cambia completamente lo opinado por e supremo antes.
 

Nando_bcn

Miembro conocido
¿del 2000?
no, a mi me sonaba algo más reciente (pocas semanas o meses)

Si hay alguna del 2000 habría que verla en detalle, porque, de acuerdo, las sentencias comentadas son aún anteriores, pero cuando miras el tema sigues encontrando los mismos criterios (que vale, que a menudo se hace utiliza el de interinidad para cubrir vacaciones, pero que lo suyo sería el eventual), al menos los Mementos en si versión actual de Lefebvre y de Deusto así lo recogen (aunque este último matiza que el INEM prefiere el de interinidad, pero insiste en que los tribunales se inclinan por el eventual).

Saludos
 

fundación

Miembro conocido
Copio y pego respuesta que se dio en otro hilo del foro (por Fernando, en junio):

Pues así es muchachos. La sentencia que digo es la del Tribunal Supremo de 31-3-2000 que cambiaba el sentido de las sentencias pronunciadas hasta el 1995. Hay otra en el mismo sentido del Tribunal de justicia de Cat. de 9-7-2002.

En todo caso, aunque lo hagas por circustancias, es igual si identificas al trabajador sustituido. De lo contrario , si sólo pones que es por "vacaciones del personal", genéricamente, se declararía el fin de contrato como despido improcedente.
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Ajá, pues entonces igual me sonaba como reciente por esa intervención de Fernando en Junio, pero haciendo referencia a una sentencia del 2000.

En cualquier caso, y si se trata de la setencia que acabo de repasar (TS 31/03/2000  Recurso 2908/1999) no veo que podamos llegar a la conclusión  de que el TS hubiera cambiado de criterio (porque, además, si lo hizo, los técnicos de los Mementos no se han enterado o tampoco lo ven así).

En ese caso se hace referencia supuestos en los que por un lado se han empalmado contratos de interinidad y eventuales, con los mismos trabajadores y, a priori, en base a la misma causa, "falta de personal", con lo que, además de poder cuestionarse la existencia real e idoneidad de la causa, se acabada rebasando el límite temporal que el contrato eventual permitía

Por otro lado, aunque en los contratos iniciales (en ese caso de interinidad) se hace mención a que la causa de la falta temporal de `personal se debe a las vacaciones, no se identifica a qué empleados en cuestión se está sustituyendo.

Yo no veo que el TS diga que el contrato eventual no es el adecuado para cubrir la falta de recursos debida a ausencias por vacaciones, sino que, en su estudio global del conjunto de contrataciones, se ha dado un abuso de ellas, tanto por utilizar una misma causa para enlazar diversos contratos y además de distinto tipo, por el tiempo acumulado en su conjunto (que rebasa el límite del contrato eventual) como por considerar demasiado genérica la causa de temporalidad alegada.

En fin, igual me pierdo algo, pero yo lo he entendido así. Por tanto, mientras cubra ausencias de vacaciones mediante contrato eventual, pero identificando claramente al trabajador sustituido, entiendo que es perfectamente correcto. Y, de hecho, recientemente he tenido algún caso así.

Repito, no veo que el TS diga que el contrato que corresponde sea el de interinidad y que el eventual no sea adecuado.

Y si me pierdo algo, ya me lo diréis (¿ser trata de otra sentencia?)

Un saludo
Es
 
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