FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que , estimando la demanda, declaró nula la modificación efectuada por la demandada mediante carta de 31-1-2011, con efectos de 1-3-2011, por vulneración del artículo 14 de la Constitución , ordenando el cese inmediato del citado comportamiento y condenándola a reponer de forma inmediata a la actora en las mismas condiciones horarias que tenía con anterioridad; se alza la demandada en suplicación alegando un motivo de nulidad, dos de revisión fáctica y tres de censura jurídica, que se analizan seguidamente.
SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 a) LPL la parte recurrente pretende que se declare la nulidad de la sentencia impugnada por la incongruencia omisiva derivada de no valorarse en la misma la situación actual de la empresa en relación con el servicio prestado, cuyo extremo fue recogido en la comunicación entregada a la actora.
Conforme a consolidada doctrina, la incongruencia "ex silentio" se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Por ello para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se de una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 CE (STS 18 noviembre 2010 , Rj. 2010/9170, resumiendo la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo).
En el concreto caso que nos ocupa ocurre que la empresa, en la comunicación que dirige a los trabajadores, justifica la "reasignación de la concreción horaria" en el volumen de actividad de la empresa en el Aeropuerto de Lanzarote, en su improductivo horario laboral, en la flexibilidad horaria que caracteriza a un FACTP y en la prohibición de jornada partida en jornada inferior a 5 horas.
La Juzgadora analiza con detalle cada una de las causas ofrecidas en justificación de la medida aunque no extrae las consecuencias que a la parte recurrente interesan que, por ello, de alguna manera, equipara la falta de acogimiento de sus pretensiones a la incongruencia.
Por tanto y no concurriendo la incongruencia omisiva denunciada, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- Con amparo en el artículo 191 b) LPL la misma parte propone las siguientes modificaciones fácticas:
La adición de un hecho probado 9o con el siguiente texto:
" El 28 de Enero de 2011, AENA emite informe de los vuelos operados por CLEVER HANDLING SERVICES en el que se refleja la comparativa de los vuelos operados por esta companía durante los anos 2010, 2009 y 2008. En la misma se refleja que el descenso en el número de vuelos operados en los últimos 12 meses corresponde a un 13, 04%".
Basa su propuesta en el documento unido al folio 516.
La adición de un hecho probado 10o con el siguiente texto:
" La actora junto con el resto de sus companeros con reducciones de jornada por cuidado de hijos ha sido afectada por un mayor número de días de ERE en relación al resto de la plantilla de la empresa".
Basa su propuesta en el documento unido a los folios 121 y 122.
Ambas modificaciones han de ser rechazadas por resultar intrascendentes para el fallo, como seguidamente se razonará.
CUARTO.- Con amparo en el artículo 191 c) LPL la misma parte aduce infracción de los artículos 14 de la Constitución; 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores; 67 D) 4 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra; y del artículo 1 de la segunda parte del XVI Colectivo de Iberia L.A.E. S.A. , en relación con el artículo 41.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 37.5 y 6 en relación con el artículo 41.1 todos del Estatuto de los Trabajadores , así como de la Jurisprudencia que cita.
La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el asunto en relación con una companera de la actora en idénticas circunstancias , habiendo determinado lo siguiente en sentencia dictada el día 19-12-2011 (Recurso 1225/2011).
"QUINTO.- Denuncia la recurrente infracción de los siguientes preceptos:
1.- Artículos 14 CE y 37 p. 5 y 6 ET , por aplicación indebida.
Argumenta, con subrayado, que "para poder determinar si existe o no una vulneración del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 39 también de la Constitución , se debe obligar a valorar concretas circunstancias personales y familiares que concurren en cada trabajador para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario que concreta la actora es ajustado a derecho o no". Y dice: "Esto es lo que precisamente no se lleva a cabo en el caso de autos". "En definitiva no existe la discriminación alegada pues para que se considere la misma se debe probar que el trabajador afectado no puede hacer frente a sus obligaciones familiares acatando la medida adoptada, extremo no probado por la parte actora. Lo único que consta acreditado es que tienen un hijo y que por ello se le concedió la reducción de jornada y la subsiguiente concreción, pero nada se prueba acerca de sus circunstancias familiares ni en qué pueden haberse visto lesionadas con la medida adoptada".
2.- Articulos 67.d. 4 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra y artículo 1 II Parte del Convenio Colectivo de la empresa Iberia LAE SA y su Personal de Tierra, en relación con el artículo 41.p.1 y 2 ET .
Sustenta la recurrente su infracción en no valorar la Juzgadora que la naturaleza del contrato de un FACTP permite a la empresa distribuir las jornadas en función de la carga de trabajo existente en cada momento.
3.- Articulos 37.5 y 3.6 ET en relación con el artículo 41 ET "y de la jurisprudencia que se cita en la sentencia de 20 julio 2000 ", volviendo a insistir la recurrente en la necesidad de "ponderar casuisticamente los intereses en juego".
La recurrente confunde el pleito.
- La sentencia no pondera circunstancias porque, como ya advertiamos, no se está ante un litigio sobre concreción horaria por cuidado de menor, sino sobre derechos fundamentales alegándose lesiva la modificación de horario que, por la razón familiar expuesta, con anuencia de la empresa venía disfrutando la trabajadora. Y la Juzgadora, correctamente, en el fundamento jurídico tercero examina la concurrencia de indicios de discriminación por razón de sexo y circunstancias familiares y, teniéndolos por acreditados, en el fundamento jurídico cuarto ofrece las razones por las que la empresa no ha logrado destruirlos, que no se combaten.
- La disponibilidad horaria de un FACTP en nada afecta al objeto de litigio aunque la actora sea FACTP porque, se insiste, de lo que se trata es de determinar si existiendo concreción horaria para cuidado de menor su modificación vulnera sus derechos fundamentales.
- Respecto a la necesidad de ponderar circunstancias nos remitimos a lo expuesto.
Esa confusión habría de determinar, sin más, el fracaso de la censura y con ello del recurso. Pero es que aun esforzándonos en reconducir su discurso hacia una neutralización de los indicios de discriminación permanecería inalterada la suerte del recurso.
Incumbía a la empresa acreditar no solo la "improductividad" del horario de trabajo de la actora sino la "necesidad" de imponerle el nuevo horario como única posibilidad de subvenir a las demandas operativas, extremos estos que en modo alguno cabe justificar, como se pretende, a través de un descenso en el volumen de actividad en el ano 2010 - sin concretar la afectación al tramo horario que venía disfrutando la actora y al impuesto (la gráfica de operaciones según horario de una única semana -1 a 17 abril 2011-, posterior, además, a la decisión empresarial con acierto es rechazada como prueba por la Juzgadora)- y menos aún a través de "previsiones" para el ano 2011 -finalmente no cumplidas-, ni incovando el recurso a contratación eventual para dar cobertura a la necesidad de personal en el horario que se le fija a la actora, -"al no efectuar prueba alguna al efecto, y, en su caso, no se acredita que sea causa directa del horario reducido que tiene la actora, máxime cuando el testigo, Jefe de Escala, alegó que hay personal fijo a tiempo completo que en ocasiones no tiene ni actividad"- ni acudiendo a la naturaleza del contrato -FACTP-.
Los indicios deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental, debiéndose destacar la grave dimensión de la conducta de la empresa. No solo por la naturaleza de los derechos afectados sino además porque el contemplado no es un caso aislado -la medida alcanza a todos los trabajadores con concreción horaria por cuidado de menor, vaciando de justificación la reducción de jornada, que queda frustrada en su propósito, y insertándose en una línea de actuación de desprecio de los derechos de igualdad y conciliación de la vida familiar tan duramente alcanzados- y porque el dano causado es irreparable. Nunca los efectos restitutorios anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención directa de su hijo.
El infundado recurso, que dilata la ejecución de la sentencia, unido al absoluto desdén del derecho de la trabajadora que se mantiene en el escrito de formalización diciendo que ".... con el fin, de respetarles a todas y cada una de ellas su derecho a la conciliación familiar, se intentó causar el menor perjuicio posible estableciendo una franja horaria en el turno de manana...." ! (! de 06 a 16 h. !) faculta a la Sala a la imposición de multa de 600 por mala fe y temeridad procesal ex artículo 97.3 LPL ".
Y aplicando aquí dicha doctrina la solución ha de ser la misma. A través de la modificación del horario de la trabajadora se ha visto frustrada la finalidad de la concreción horaria obtenida para el cuidado de su hijo, vulnerándose su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en las desfavorables circunstancias de disponibilidad reflejadas en la notificación de 31-1-2011, cuya injusta determinación ha resultado dilatada mediante la interposición del presente recurso. Ello ha de dar lugar no sólo a su desestimación, sino también a la imposición de una multa de 600.00 a la demandada en virtud de la temeridad evidenciada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE CLECE EAGLE LANZAROTE contra la Sentencia dictada el día 29 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Arrecife en Lanzarote debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal .
Con imposición de costas a la empresa recurrente