SALARIOS EN B
- Iniciador del tema GEMMA P
- Fecha de inicio
Gracias a todos por vuestras opiniones.
Asi se lo recomendare al trabajador, que realice los ingresos bancarios, que realice la grabacion por movil de la conversación, y que lo presente en la denuncia de inspeccion de trabajo, y como indicaís, que sea el inspector quien decida
Asi se lo recomendare al trabajador, que realice los ingresos bancarios, que realice la grabacion por movil de la conversación, y que lo presente en la denuncia de inspeccion de trabajo, y como indicaís, que sea el inspector quien decida
Fernando, permiteme, y sin acritud, pero sigo entendiendo que confundes lo que son los requisitos o condiciones que aplican al poder de control de al empresa respecto a la actividad del trabajador (control de los medios tecnológicos: internet, correo electrónico, control por videovigilancia...), es decir, el triple juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, así como, normalmente, el informar al afectado (de la posibilidad de control, de la instalación y grabación realizada por la videocámara...) cuando aquí lo que se está debatiendo (entre otras cosas) es la posibilidad de utilizar como prueba una grabación REALIZADA POR EL TRABAJADOR.
Y en este sentido, repito una vez más, respecto a la validez de las grabaciones, repito, no por parte de la empresa, sino entre particulares, incluidas las que pueda realizar el propio trabajador, básicamente el requisito es el de que el que graba participe o no en la conversación. A partir de ahí puede haber matices, cierto (por eso no digo co absoluta rotundidad que será válida esa grabació como medio de prueba)
Y como es este requisito (el de partipar o no en la conversacion grabada) es justo el que obvias y hablas más bien del referido triple juicio al que hacia referencia antes y que aplica a lo que aplica, es por ello que temo exista esa confusión.
Y es que no podemos olvidar que el secreto de las comunicaciones opera ante terceros, no ante las conversaciones en las que participo, Distinto sería si interceptara sin su consentimiento y grabara una conversacion entre terceros, ahí sí que será necesario, normalmente, una autorización judicial. Pero tengo perfecto derecho a grabar mis propias conversaciones (y sólo en casos muy especiales podría considerarse que se atenta ilegitimamente contra el derecho a la intimidad de los otros interlocutores. Y aquí, no lo olvidemos, estamos hablando de un fraude).
Por analogía, sucede como con la inviolabilidad de la correspondencia. Yo no puedo apropiarme y difundir la carta dirigida a un tercero, pero nada impide que haga uso de una carta dirigida a mi persona y menos aún que la aporte como prueba.
Y si pensamos en un juicio, si se admite la prueba testifical (más allá de la valoración que se haga de la misma en cada caso) ¿cómo no se va a admitir la trascripcion de la conversacion real???). ¿Tú que creés que le merecerá más confianza que la testifical (salvo que la grabacion le genere dudas sobre su fiabilidad).
Y, por supuesto, tampoco aplica el requisito de informar a la otra parte. Vamos, no voy a poner la grabadora encima de la mesa, bien a la vista y decirle a mi jefe, "venga, habla bien alto y claro que estoy grabando todo esto de pagarme en B".
Tampoco se trata de que deba acreditar que "no he podido hacerlo de otra manera" (tal como tu literalmente comentas y en base a uno de esos elementos del referido "triple juicio" que entiendo aquí no aplica), simplemente es un medio que tengo, y probablemente más válido que ningún otro.
En definitiva, la aportacion por parte de un trabajador y como prueba de una grabacion realizada por él mismo y en la que participa, normalmente será aceptada como válida. Otra cosa será la valoración que se pueda hacer de la misma (por que pueda cuestionarse su fiabilidad, si ha podido ser manipulada, etc.).
Y no nos desviemos con requistos que están concebidos para otras cosas.
Saludos
Y en este sentido, repito una vez más, respecto a la validez de las grabaciones, repito, no por parte de la empresa, sino entre particulares, incluidas las que pueda realizar el propio trabajador, básicamente el requisito es el de que el que graba participe o no en la conversación. A partir de ahí puede haber matices, cierto (por eso no digo co absoluta rotundidad que será válida esa grabació como medio de prueba)
Y como es este requisito (el de partipar o no en la conversacion grabada) es justo el que obvias y hablas más bien del referido triple juicio al que hacia referencia antes y que aplica a lo que aplica, es por ello que temo exista esa confusión.
Y es que no podemos olvidar que el secreto de las comunicaciones opera ante terceros, no ante las conversaciones en las que participo, Distinto sería si interceptara sin su consentimiento y grabara una conversacion entre terceros, ahí sí que será necesario, normalmente, una autorización judicial. Pero tengo perfecto derecho a grabar mis propias conversaciones (y sólo en casos muy especiales podría considerarse que se atenta ilegitimamente contra el derecho a la intimidad de los otros interlocutores. Y aquí, no lo olvidemos, estamos hablando de un fraude).
Por analogía, sucede como con la inviolabilidad de la correspondencia. Yo no puedo apropiarme y difundir la carta dirigida a un tercero, pero nada impide que haga uso de una carta dirigida a mi persona y menos aún que la aporte como prueba.
Y si pensamos en un juicio, si se admite la prueba testifical (más allá de la valoración que se haga de la misma en cada caso) ¿cómo no se va a admitir la trascripcion de la conversacion real???). ¿Tú que creés que le merecerá más confianza que la testifical (salvo que la grabacion le genere dudas sobre su fiabilidad).
Y, por supuesto, tampoco aplica el requisito de informar a la otra parte. Vamos, no voy a poner la grabadora encima de la mesa, bien a la vista y decirle a mi jefe, "venga, habla bien alto y claro que estoy grabando todo esto de pagarme en B".
Tampoco se trata de que deba acreditar que "no he podido hacerlo de otra manera" (tal como tu literalmente comentas y en base a uno de esos elementos del referido "triple juicio" que entiendo aquí no aplica), simplemente es un medio que tengo, y probablemente más válido que ningún otro.
En definitiva, la aportacion por parte de un trabajador y como prueba de una grabacion realizada por él mismo y en la que participa, normalmente será aceptada como válida. Otra cosa será la valoración que se pueda hacer de la misma (por que pueda cuestionarse su fiabilidad, si ha podido ser manipulada, etc.).
Y no nos desviemos con requistos que están concebidos para otras cosas.
Saludos
Fernando, si estamos hablando de cosas como, por ejemplo, la posibilidad por parte de la empresa de controlar el uso que sus empleados hacen de los medios tecnológicos que la empresa pone en sus manos para el desarrollo de su trabajo, como por ej. contenido del disco duro, log de accesos a internet y, sobretodo, el correo electrónico, o , por ej. la instalacion de videocámaras con determinado fin y en determinados lugares (porque también hay que tener en cuenta dónde y para qué se ponen) entonces sí tendrá sentido qe hablemos de ese triple juicio al que hacías referencia, es decir, idoneidad, proporcionalidad y necesidad de la medida (es decir, ese control sirve para determinado fin, fin que es lícito, que dado que puede invadir el ámbito de la intimidad del empleado u otras personas, ha de ser un fin lo suficientemente importante como para que justifique tal intromisión y, por último, no debe existir otra alternativa razonable menos invasiva y que sirva para conseguir ese mismo fin). También habrá que tener en cuenta la publicidad de la medida. Por ej. en el caso de videocámaras será siempre necesaria. Respecto a la posibilidad de control del uso de internet y correo electrónico condicionará mucho las posibilidades y alcance del control la política que al respecto tenga la empresa y en qué medida la haya hecho pública (y, llegado el caso, pueda acreditarlo).
Ahora, si estamos hablando de la validez como prueba de una grabación de voz realizada por un trabajador a, por ej.un empresario, la cuestión fundamental a considerar será "¿intervenía el trabajador en la conversación grabada?"
Pueden haber luego otros matices, pero básicamente ese es el más relevante.
Por tanto, si como sucede en este post, estamos hablando de la validez de esa grabación como medio de prueba y resulta que tu insistes una y otra vez en los requisitos o condiciones que corresponden a lo expuesto en el primer párrafo y justo obvias lo que comento en el segundo, justo aplicable al tema debatido, es cuando llego a la conclusión de que tal vez estás confundiendo ciertas cosas, y creo que queda claro a qué me refiero cuando digo "concebidos para otras cosas" (obviamente a las del primer párrafo).
Saludos
Ahora, si estamos hablando de la validez como prueba de una grabación de voz realizada por un trabajador a, por ej.un empresario, la cuestión fundamental a considerar será "¿intervenía el trabajador en la conversación grabada?"
Pueden haber luego otros matices, pero básicamente ese es el más relevante.
Por tanto, si como sucede en este post, estamos hablando de la validez de esa grabación como medio de prueba y resulta que tu insistes una y otra vez en los requisitos o condiciones que corresponden a lo expuesto en el primer párrafo y justo obvias lo que comento en el segundo, justo aplicable al tema debatido, es cuando llego a la conclusión de que tal vez estás confundiendo ciertas cosas, y creo que queda claro a qué me refiero cuando digo "concebidos para otras cosas" (obviamente a las del primer párrafo).
Saludos
Nando_bcn dijo:
Yo quiero participar, si se me permite, en este más que interesante debate. No voy a entrar en el tema de las grabaciones porque ya se han dado opiniones, por cierto, muy buenas y muy fundamentadas. Yo quería opinar sobre lo "inmoral" que se dice que es cobrar B. Yo pienso que uno de los grandes problemas que tiene este país es precisamente el dinero B que se mueve, si ese dinero B se declarase en su totalidad los efectos de la crisis serían otros muy distintos, y la administración, posiblemente, no tendría los problemas que tiene (hablo del B, como hablo de los paraísos fiscales, como hablo del no pagar IVA para financiarse y pagarlo más adelante o definitivamente no pagarlo, etc...). Respecto al dinero B que se le entrega a los trabajadores por mucho que el trabajador quiera cobrar B, SIEMPRE, EN TODAS LAS SITUACIONES, es el empresario el que decide si le paga o no le paga B, por tanto, el único responsable del movimiento de dinero B respecto a los trabajadores es el empresario. Yo puedo ser trabajador y decir ¡¡Quiero que me pagues 500 euros en B!!, y el empresario puede decir ¡¡NO!!, al contrario no puede ser, es decir, yo puedo ser empresario y decir ¡¡Quiero pagarte 500 euros en B!!, y el trabajador "NO" (lo pongo entre comillas porque algunos direis, puede buscarse otro trabajo) puede decir ¡¡NO!!, porque ya conoce la respuesta que viene a continuación. Que habrá trabajadores que no le importe y participe en el fraude, está claro, pero el trabajador participa en el fraude porque el empresario es el que comienza el juego o acepta que comience, si todos los empresarios decidieran pagar A, ya podría ponerse tonto el trabajador que no habría tutía.
Si totalmente de acuerdo con BSK. He visto muchos casos, el ultimo una trabajadora que realizando jornada completa el empresario la tiene contratada a media jornada. Le paga 800 al mes salario por debajo de convenio y en la nomina vienen 500 . Esta trabajadora esta defraudando a alguién??? Y es lo que hay, o acepta o a la calle, no deberiamos generalizar en este tema y menos con la que está cayendo.
me parece muyyyy bien. Pero a esos trabajadores tan honrados ellos que defraudan porque les ponen un puñal en el pecho. Tambien el empresario les pone un puñal cuando hacen sus declaraciones de renta???? . Ni todo es negro ni todo es blanco, vale que el empresario quiera pagar en B pero tu declaracion de renta en A por favor .
elchuske dijo:
A ver, elchuske, seamos serios...
¿Como cobrando en B va a declarar en A?
Vale, por poder, puede hacerlo, pero sabes que ahí algo no le va a cuadrar a Hacienda.
Por tanto, si está dispuesto a que ese salario en B sea A, lo suyo es hacer las cosas bien, lo que corresponde y a su debido tiempo.
Coincido totalmente con lo comentado por los compañeros BSK y depaula, y, de hecho, yo mismo ya había hecho algun a afirmación en ese mismo sentido en alguna de mis primeras entervenciones en este post. Está claro que normalmente quien toma la iniciativa de pagar en B es el empresario. El trabajador tendrá la opción de tragar (porque entienda que no tiene alternativa si quiere ese trabajo o, tal vez en algunas ocasiones, evidentemente las menos, también le interese a él) o no hacerlo y asumir las consecuencias (quien sabe, igual persuade al empresario, pero todos sabemos que no tragar tiene sus riesgos).
Y si (en algun a rara ocasión) lo de pagar en B lo propone el empleado, como ya se ha dicho, es responsabilidad del empresario el acpetarlo o no. Un empresario o una empresa seria nunca puede acepetar estas cosas.
Admito, y dejando claro todo eso, que alguno pueda cuestionar el reclamar estas cosas justo cuando tiene un interés especial (por ej. porque le efecte a prestaciones).
Pero en este caso parece que el trabajador simplemente quiere regularizar esta situación y punto. Y me parece muy bien. El sabrá por qué tuvo que aceptarla en su momento y qué consecuencias puede tener reclamar ahora.
Pero asignar justo el calificativo de "inmoral" precisamente a él, no, no me parece en absoluto justo.
Como ya dije, justo en la medida en que consideremos qjue éste es un foro serio debemos censurar este tipo de prácticas y debemos tratar de proporcionar toda la ayuda posible a quien trate de luchar contra ellas.
Respecto al tema de las grabaciones, confío en que finalmente me haya sabido explicar por dónde quería ir. En fin...
Un saludo
a ver Nando seamos serios, claro que puede declarar lo cobrado en B en su declaracion, donde esta prohibido???? . Te va a decir algo Hacienda???? para nada . Y tambien seamos serios, cuando nos acordamos del A o el B , cuando nos vas a despedir .... o no??? Siento discrepar pero sabeis que este mundo laboral es asi, miente hasta el gato . Mientras no olemos el peligro que bien, impuestecitos que me ahorro, por las dos partes claro. Cuando las cosas se tuercen queremos arreglarlas desde el principio y claro ya es tarde asi que si las cosas se hacen mal , pues apechuguemos con lo que nos toca, por las dos partes . Si aceptas dinero en B obligado o no, es B , luego nada que reclamar .
elchuske dijo:
¿Y no te preguntas el por qué el trabajador siempre quiere regularizar la situación al final cuando ya está despedido?, siento no estar de acuerdo contigo, no se debe, principalmente, a ahorrar impuestos (que habrá trabajadores que así lo quieran, pero no son la mayoría), se debe a una situación, como decía Nando de "TRÁGALA", ¿de verdad crees que un trabajador que cobra B va a regularizar en la RENTA su situación con el riesgo de perder su puesto de trabajo?, tú sabes que en cuanto presente los datos correctos el trabajador en su renta acto seguido Hacienda va a por la empresa (al trabajador no le dirán nada pero a la empresa le van a cantar las cuarenta por no reflejar esos datos en el 190, digamos la cosas claras) y la Inspección de Trabajo, no lo olvidemos, deberías citar eso en tus intervenciones, y está claro que el trabajador no se va a jugar su puesto por esta cuestión, por eso lo intenta regularizar al final, cuando está todo perdido. El empresario es el que tiene que ser responsable en estos temas, ¡¡¡YO NO PAGO B, Y PUNTO!!, Y SI TE TENGO QUE PONER 1.200 NETOS EN NÓMINA TE LOS PONGO, y te digo que el trabajador en la gran mayoría de los casos no diría ni mu.
A ver elchuske, no quiero eternizarme en este debate, pero insisto en que "seamos serios". Por un lado BSK ya ha explicado perfectamente porqué no podemos esperar que un trabajador que cobra en B luego lo declare en A cuando presente la declaración de Hacienda (además de otras consecuencias como las cotizaciones).
Simplemente reiterar, como también han hecho los compañeros, que el pagar en B es responsabilidad de la empresa, en la inmensa mayoria de ocasiones porque es quien lo propone, y en la inmensa mayoría tambien de ocasiones, más bien lo impone, no dando opción al trabajador.
Y en la inmensa mayoria de ocasiones, a pesar de que al final para el trabajador es un salario que le queda neto (sin cotizar ni tributar por él) no es algo deseado por él. Tal como lo expones, parece que lo normal es que se trate de un acuerdo libremente aceptado por empresa y trabajador en el que ambos sacan un beneficio y, claro, ves la reclamacion del trabajador como una traición a ese "pacto de ... ¿caballeros?".
Y es que si fuera mal pensado pordria llegar a la conclusión de que en el fondo, lo de pagar en B es un práctica que no acabas de ver del todo mal, que tal vez te toca, sino promoverla, si al menos gestionarla, y que no puedes evitar ver como "traidor" a ese trabajador que, por lo que sea, ha tenido que pasar por el aro y que ahora pretende regularizar su situación.
No sé, en cuentro a faltar ciertas críticas hacia las empresas y empresarios que promueven y, amenudo, imponen estas prácticas. Pero como no soy malpensado, pues nada, imagino que simplemente son sensibilidades diferentes las que tenemos.
No podemos ser ciegos a la realidad. Las cosas son como son. Y si hay pagos en B para mi el único responsable es la empresa (como ya hemos dicho, por imponerlo en la inmensa mayoria de casos o por aceptarlo en aquellos rarisimos casos que sea el trabajador quien lo proponga.).
Por último, me parece muy acertado también el ejemplo aportado por archilla. El del trabajador que esté sin dar de alta y deba aceptar seguir trabajando sin estar de alta porque en su momento parece que "aceptó trabajar sin estar de alta".
En fin, lo dicho, "seamos serios" y no expliquemos historias de pajaritos preñados que yo digo.
Saludos
Simplemente reiterar, como también han hecho los compañeros, que el pagar en B es responsabilidad de la empresa, en la inmensa mayoria de ocasiones porque es quien lo propone, y en la inmensa mayoría tambien de ocasiones, más bien lo impone, no dando opción al trabajador.
Y en la inmensa mayoria de ocasiones, a pesar de que al final para el trabajador es un salario que le queda neto (sin cotizar ni tributar por él) no es algo deseado por él. Tal como lo expones, parece que lo normal es que se trate de un acuerdo libremente aceptado por empresa y trabajador en el que ambos sacan un beneficio y, claro, ves la reclamacion del trabajador como una traición a ese "pacto de ... ¿caballeros?".
Y es que si fuera mal pensado pordria llegar a la conclusión de que en el fondo, lo de pagar en B es un práctica que no acabas de ver del todo mal, que tal vez te toca, sino promoverla, si al menos gestionarla, y que no puedes evitar ver como "traidor" a ese trabajador que, por lo que sea, ha tenido que pasar por el aro y que ahora pretende regularizar su situación.
No sé, en cuentro a faltar ciertas críticas hacia las empresas y empresarios que promueven y, amenudo, imponen estas prácticas. Pero como no soy malpensado, pues nada, imagino que simplemente son sensibilidades diferentes las que tenemos.
No podemos ser ciegos a la realidad. Las cosas son como son. Y si hay pagos en B para mi el único responsable es la empresa (como ya hemos dicho, por imponerlo en la inmensa mayoria de casos o por aceptarlo en aquellos rarisimos casos que sea el trabajador quien lo proponga.).
Por último, me parece muy acertado también el ejemplo aportado por archilla. El del trabajador que esté sin dar de alta y deba aceptar seguir trabajando sin estar de alta porque en su momento parece que "aceptó trabajar sin estar de alta".
En fin, lo dicho, "seamos serios" y no expliquemos historias de pajaritos preñados que yo digo.
Saludos
Hola, me acaba de llegar este artículo (CEF) con jurisprudencia reciente sobre un tema sobre el que estuvimos debatiendo hace unas semanas. Hago un copia y pega por si puede resultar de interés:
La grabación de la imagen y el sonido en el ámbito laboral como medio de prueba
Enviado por Editorial el Jue, 17/11/2011 - 13:48. Jurisprudencia
Con ocasión de dos sentencias de reciente fecha se han planteado dos vertientes de una misma institución: la prueba. Por un lado, como realidad susceptible de ser introducida en el proceso, es decir, si los hechos en cuestión constituyen o no una fuente válida de generación de un medio de prueba cuando los mismos quedan fijados en instrumentos o soportes de grabación de imagen y sonido, mediando circunstancias que pueden comprometer derechos fundamentales tales como el honor, la intimidad o el secreto de las comunicaciones; por otro, admitidas ya por el juez de instancia, la calificación que haya de darse a las pruebas practicadas por aquellos medios a efectos de tener cabida en el ulterior recurso extraordinario de Suplicación (documental, testifical .) como medio de revisión de los hechos declarados probados.
Utilización por el trabajador como medio de prueba de grabaciones de audio y video en las que el mismo no tomó parte
Para atenernos en el desenvolvimiento de este breve comentario a un proceso lógico es pertinente en primer término entrar a conocer de la posibilidad de que un hecho con trascendencia jurídica pueda ser traído al proceso como un medio de prueba válido, cuando de su generación y posterior manifestación en juicio se puedan derivar vulneraciones de derechos fundamentales, lo que impediría su entrada en el proceso laboral y la respectiva toma en consideración por el juez de instancia.
Concretamente hacemos referencia al supuesto planteado en el TSJ de Madrid en su sentencia 1855/2011, de 8 de julio, donde sin el consentimiento de la persona grabada, en este caso el empresario, se fijaron en audio y video por su interlocutor, tercero en la relación laboral, las declaraciones de aquel en las que reconocía que una parte de los salarios mensuales realizados al trabajador-demandante no se incluían en el recibo de salarios, siendo abonados en metálico y sin que quedara huella bancaria o contable de ningún tipo.
La jueza de instancia rechazó de plano la admisión como medio de prueba de las referidas grabaciones por no concurrir el consentimiento de la persona grabada, sin profundizar en absoluto en la motivación jurídica al respecto, tal vez por entender tácitamente de aplicación la doctrina constitucional existente, considerando las mismas como vulneradoras de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la igualdad de armas en el proceso (arts. 14, 18.1 y .3 y 24.2 CE y 11.1 LOPJ).
Señala el Tribunal ad quem que en casos como este, donde no hay otro medio de prueba, no parece aconsejable rechazar a limine una prueba de tal naturaleza sin haber reproducido antes, siquiera a título personal por el Juez de instancia, el contenido de las grabaciones de que se trate, única manera de disponer de elementos de juicio suficientes para ponderar si su forma de obtención lesionó, o no, algún derecho fundamental o libertad pública *.
Para la estimación del recurso del trabajador y, por consiguiente, dar carta de naturaleza a las grabaciones efectuadas en los términos aludidos anteriormente, el TSJ se apoya directamente en la doctrina constitucional, fundamentando por un lado la grabación de audio y, por otro, la de audio y video, aportadas ambas al proceso.
A través de las argumentaciones vertidas por el TC en su sentencia 114/1984, se descarta la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que se refiere a la grabación de audio aportada como medio de prueba, al decir que, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación, este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 CE y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado ( ) Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.
Por tanto no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta, grabando con ello sus propias manifestaciones personales.
Tampoco se han de considerar vulnerados el derecho al honor y a la intimidad pues la conversación giró en torno a las condiciones de la prestación laboral del trabajador, de lo que se deduce que la práctica de la prueba debió admitirse.
En cuanto a la segunda grabación aportada al proceso como medio de prueba, audio y video, se ampara nuevamente el TSJ en otra sentencia del TC, en esta ocasión la 186/2000, de 10 de julio, y señala que la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la invioliabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada.
Continúa la meritada sentencia indicando que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad ( )
para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En definitiva, al tratarse en el caso de una actuación opaca y oculta del empresario, que contaba con escasas posibilidades de ser debidamente acreditada por el trabajador valiéndose de unos medios normales de prueba, resulta positivo el juicio de proporcionalidad, en tanto, y esto es lo importante, en la grabación en cuestión no había la más mínima referencia a la vida privada del empresario, versando todo el contenido de la conversación en relación a las condiciones laborales del trabajador.
Revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen y sonido ¿constatación de error o nueva valoración de los mismos hechos?
Mediante una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2011 (recurso número 3983/2010), se ha zanjado un viejo enfrentamiento relativo a la aplicabilidad de la doctrina del TS recaída en interpretación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Con base en la misma, unos, y con base en la nueva redacción de dicha ley procesal en el año 2000, otros, se han venido defendiendo posturas contrapuestas por la jurisprudencia menor acerca de las concepción documental o no de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, introduciendo un elemento de inseguridad jurídica en el proceso que era menester atajar.
La concepción del Recurso de Suplicación como un recurso de carácter extraordinario, del que deriva una interpretación restrictiva de la idoneidad de dicho medio de prueba a efectos revisorios y la regulación autónoma del mismo en la LEC de 2000, han tenido un peso trascendental a la hora de que la mayoría de los magistrados firmantes de la sentencia se pronunciaran en contra de la consideración como documental de los referidos medios mecánicos de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. No obstante a ello, concurre un voto particular, el cual adolece de cierta debilidad en la motivación de su posición, y que defiende la consideración como documento privado a efectos del artículo 191 b) LPL (art. 193 b) en la nueva Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social), apoyándose en la aportación de trascripción escrita del contenido de la grabación.
Se venía defendiendo por una parte de la doctrina, y no sin razón como lo demuestra la sentencia comentada, que la aceptación de los medios de reproducción del sonido y de la imagen como medios documentales aptos a efectos de revisión suplicacional supondría más una revisión de la valoración de la prueba hecha según la sana crítica que la constatación de un error de hecho en la valoración (Preciado Doménech).
Como sabemos la valoración de los documentos aportados, tanto privados como públicos, se rige por una regla legal (arts. 319 y 326 LEC respectivamente), mientras que en los medios de reproducción del sonido y la imagen rige la sana crítica (art. 382.3 LEC); así, en el caso de que no se impugne el documento privado o no se proponga el cotejo o la pericia del público, éstos hacen prueba plena de los hechos adverados. Por el contrario, no se contempla en la norma con respecto a las grabaciones de la imagen y el sonido una consecuencia de esta naturaleza, quedando al arbitrio de las partes el aportar al juicio las periciales necesarias para acreditar su autenticidad, sin que se deriven aquellos resultados de su falta.
Como conclusión señalar que mientras que la revisión de hechos probados en Suplicación queda circunscrita a la alegación de error por parte del juzgador de instancia, por el contrario, si se aceptara la entrada de las grabaciones como documentos susceptibles para ello lo que se estaría propiciando sería una nueva valoración de los mismos hechos reflejados en el soporte (exista o no error, como si de una segunda instancia se tratara), sustituyendo la apreciación del juez de instancia por la del Tribunal ad quem, quebrando de este modo el principio de inmediación que, como principio procesal con reflejo legal, se ha de respetar en todo caso.
*Con este planteamiento parece que el TSJ se estaba adelantando al contenido de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuya entrada en vigor todavía no se ha producido (diferida a 11 de diciembre de 2011), donde esta materia ha sido objeto de modificación y se prevé que efectivamente no se admitirán pruebas que afecten a derechos fundamentales, habilitándose una cuestión incidental para suscitar tal aspecto, pudiendo el juez social depurar de los aspectos de intimidad o afectantes a otro derecho fundamental la prueba a practicar (art. 90.2 y .4 Ley 36/2011). Concretamente señala el apartado 4 del artículo 90: Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.
La grabación de la imagen y el sonido en el ámbito laboral como medio de prueba
Enviado por Editorial el Jue, 17/11/2011 - 13:48. Jurisprudencia
Con ocasión de dos sentencias de reciente fecha se han planteado dos vertientes de una misma institución: la prueba. Por un lado, como realidad susceptible de ser introducida en el proceso, es decir, si los hechos en cuestión constituyen o no una fuente válida de generación de un medio de prueba cuando los mismos quedan fijados en instrumentos o soportes de grabación de imagen y sonido, mediando circunstancias que pueden comprometer derechos fundamentales tales como el honor, la intimidad o el secreto de las comunicaciones; por otro, admitidas ya por el juez de instancia, la calificación que haya de darse a las pruebas practicadas por aquellos medios a efectos de tener cabida en el ulterior recurso extraordinario de Suplicación (documental, testifical .) como medio de revisión de los hechos declarados probados.
Utilización por el trabajador como medio de prueba de grabaciones de audio y video en las que el mismo no tomó parte
Para atenernos en el desenvolvimiento de este breve comentario a un proceso lógico es pertinente en primer término entrar a conocer de la posibilidad de que un hecho con trascendencia jurídica pueda ser traído al proceso como un medio de prueba válido, cuando de su generación y posterior manifestación en juicio se puedan derivar vulneraciones de derechos fundamentales, lo que impediría su entrada en el proceso laboral y la respectiva toma en consideración por el juez de instancia.
Concretamente hacemos referencia al supuesto planteado en el TSJ de Madrid en su sentencia 1855/2011, de 8 de julio, donde sin el consentimiento de la persona grabada, en este caso el empresario, se fijaron en audio y video por su interlocutor, tercero en la relación laboral, las declaraciones de aquel en las que reconocía que una parte de los salarios mensuales realizados al trabajador-demandante no se incluían en el recibo de salarios, siendo abonados en metálico y sin que quedara huella bancaria o contable de ningún tipo.
La jueza de instancia rechazó de plano la admisión como medio de prueba de las referidas grabaciones por no concurrir el consentimiento de la persona grabada, sin profundizar en absoluto en la motivación jurídica al respecto, tal vez por entender tácitamente de aplicación la doctrina constitucional existente, considerando las mismas como vulneradoras de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la igualdad de armas en el proceso (arts. 14, 18.1 y .3 y 24.2 CE y 11.1 LOPJ).
Señala el Tribunal ad quem que en casos como este, donde no hay otro medio de prueba, no parece aconsejable rechazar a limine una prueba de tal naturaleza sin haber reproducido antes, siquiera a título personal por el Juez de instancia, el contenido de las grabaciones de que se trate, única manera de disponer de elementos de juicio suficientes para ponderar si su forma de obtención lesionó, o no, algún derecho fundamental o libertad pública *.
Para la estimación del recurso del trabajador y, por consiguiente, dar carta de naturaleza a las grabaciones efectuadas en los términos aludidos anteriormente, el TSJ se apoya directamente en la doctrina constitucional, fundamentando por un lado la grabación de audio y, por otro, la de audio y video, aportadas ambas al proceso.
A través de las argumentaciones vertidas por el TC en su sentencia 114/1984, se descarta la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que se refiere a la grabación de audio aportada como medio de prueba, al decir que, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación, este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 CE y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado ( ) Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.
Por tanto no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta, grabando con ello sus propias manifestaciones personales.
Tampoco se han de considerar vulnerados el derecho al honor y a la intimidad pues la conversación giró en torno a las condiciones de la prestación laboral del trabajador, de lo que se deduce que la práctica de la prueba debió admitirse.
En cuanto a la segunda grabación aportada al proceso como medio de prueba, audio y video, se ampara nuevamente el TSJ en otra sentencia del TC, en esta ocasión la 186/2000, de 10 de julio, y señala que la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la invioliabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada.
Continúa la meritada sentencia indicando que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad ( )
para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).En definitiva, al tratarse en el caso de una actuación opaca y oculta del empresario, que contaba con escasas posibilidades de ser debidamente acreditada por el trabajador valiéndose de unos medios normales de prueba, resulta positivo el juicio de proporcionalidad, en tanto, y esto es lo importante, en la grabación en cuestión no había la más mínima referencia a la vida privada del empresario, versando todo el contenido de la conversación en relación a las condiciones laborales del trabajador.
Revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen y sonido ¿constatación de error o nueva valoración de los mismos hechos?
Mediante una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2011 (recurso número 3983/2010), se ha zanjado un viejo enfrentamiento relativo a la aplicabilidad de la doctrina del TS recaída en interpretación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Con base en la misma, unos, y con base en la nueva redacción de dicha ley procesal en el año 2000, otros, se han venido defendiendo posturas contrapuestas por la jurisprudencia menor acerca de las concepción documental o no de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, introduciendo un elemento de inseguridad jurídica en el proceso que era menester atajar.
La concepción del Recurso de Suplicación como un recurso de carácter extraordinario, del que deriva una interpretación restrictiva de la idoneidad de dicho medio de prueba a efectos revisorios y la regulación autónoma del mismo en la LEC de 2000, han tenido un peso trascendental a la hora de que la mayoría de los magistrados firmantes de la sentencia se pronunciaran en contra de la consideración como documental de los referidos medios mecánicos de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. No obstante a ello, concurre un voto particular, el cual adolece de cierta debilidad en la motivación de su posición, y que defiende la consideración como documento privado a efectos del artículo 191 b) LPL (art. 193 b) en la nueva Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social), apoyándose en la aportación de trascripción escrita del contenido de la grabación.
Se venía defendiendo por una parte de la doctrina, y no sin razón como lo demuestra la sentencia comentada, que la aceptación de los medios de reproducción del sonido y de la imagen como medios documentales aptos a efectos de revisión suplicacional supondría más una revisión de la valoración de la prueba hecha según la sana crítica que la constatación de un error de hecho en la valoración (Preciado Doménech).
Como sabemos la valoración de los documentos aportados, tanto privados como públicos, se rige por una regla legal (arts. 319 y 326 LEC respectivamente), mientras que en los medios de reproducción del sonido y la imagen rige la sana crítica (art. 382.3 LEC); así, en el caso de que no se impugne el documento privado o no se proponga el cotejo o la pericia del público, éstos hacen prueba plena de los hechos adverados. Por el contrario, no se contempla en la norma con respecto a las grabaciones de la imagen y el sonido una consecuencia de esta naturaleza, quedando al arbitrio de las partes el aportar al juicio las periciales necesarias para acreditar su autenticidad, sin que se deriven aquellos resultados de su falta.
Como conclusión señalar que mientras que la revisión de hechos probados en Suplicación queda circunscrita a la alegación de error por parte del juzgador de instancia, por el contrario, si se aceptara la entrada de las grabaciones como documentos susceptibles para ello lo que se estaría propiciando sería una nueva valoración de los mismos hechos reflejados en el soporte (exista o no error, como si de una segunda instancia se tratara), sustituyendo la apreciación del juez de instancia por la del Tribunal ad quem, quebrando de este modo el principio de inmediación que, como principio procesal con reflejo legal, se ha de respetar en todo caso.
*Con este planteamiento parece que el TSJ se estaba adelantando al contenido de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuya entrada en vigor todavía no se ha producido (diferida a 11 de diciembre de 2011), donde esta materia ha sido objeto de modificación y se prevé que efectivamente no se admitirán pruebas que afecten a derechos fundamentales, habilitándose una cuestión incidental para suscitar tal aspecto, pudiendo el juez social depurar de los aspectos de intimidad o afectantes a otro derecho fundamental la prueba a practicar (art. 90.2 y .4 Ley 36/2011). Concretamente señala el apartado 4 del artículo 90: Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.