CONTRATO DE OBRA PARA SUSTITUIR A TRABAJADOR CON LICENCIA PERMISO RETRIBUIDO

[JAIMESG]

Buenos días.
He intentado registrar un contrato como contrato de obra consignando en cláusula de obra sustituir a un trabajador durante los días de licencia permiso retribuido por cuidado de familiar por hospitalización grave y me dicen que tengo que hacen un contrato de interidad que yo entiendo que es para los que tienen derecho a su reposición o vuelta a su puesto de trabajo y por tanto con relación laboral suspendida... ¿Tengo razón y es un contrato de obra? Gracias por vuesta ayuda. Y se me ocurre ¿tambien se hace un contrato de obra para sustituir vacaciones de la plantilla no? porque me estan diciendo que la gente hace contratos de interinidad y esto me descoloca.

 

[Nando_bcn]

De acuerdo, para el de interinidad no hay suspensión de la relación laboral propiamente dicha (aunque eso tambien ocurre con las vacaciones y hay quien los utiliza en estos casos y no pasa nada, como tantas veces hemos comentado)

¿Que tal un eventual?

 

[JAIMESG]

Perdona pero con este tema estoy un poco espeso y no logro aclararme con tu respuesta.
¿¿Entonces para cubrir a un trabajador con licencia permiso retribuido se puede usar el contrato te interinidad?? ¿debe hacerse el de obra o eventual circunstancias de la producción... aunque si no se exactamente el tiempo que estará la persona con permiso por hospitalización grave.. para el tema de fecha finalización contrato?.
Es que en la Oficina de Empleo me hablar de hacer el de interinidad y yo entiendo que el de obra que por otra parte a mi me interesaría el de interinidad ya que no tendría el trabajador derecho a indemnización finalización contrato....enfin que me duele la cabeza con el tema.

 

[fundación]

¿Suspendida?, más bien, y cito literalmente: Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Por tanto es aplicable el contrato de interinidad.

 

[Nando_bcn]

¿y un trabajador que está disfrutando de un permiso retribuido está en situación de "con reserva de puesto de trabajo?
(quiero decir, para que me "reserven el puesto", he de dejar de ocuparlo, por suspenderse o extinguirse la relación laboral
¿sucede eso con un permiso enfermedad grave de familiar?)

 

[FERNANDO]

Entiendo.como fundación, que sería contrato de interinidad. Aún y cuando no exista suspensión, existe no ocupación del puesto. Entonces, por analogía, se podría aplicar.

 

[JAIMESG]

Fernando dices podría aplicarse una interinidad que no debería ......entonces cabe también la posibilidad de aplicar para sustitución de la persona con licencia permiso retribuido por cuidado de familiar con hospitalización u enfermedad grave el llevar a cabo un contrato de obra o servicio  o SIMPLE Y CATEGÓRICAMENTE SIEMPRE SERÍA UNA INTERINIDAD?

 

[Nando_bcn]

A ver, al final, en la práctica, entiendo que es como discutir sobre el sexo de los angeles, porque, en el fondo sabemos que el contrato de interinidad seguramente se va a aceptar ya que, aunque se le pueda achacar una falta de rigor técnico, la causa de temporalidad existe.
Y es que si vamos por analogía, yo insisto que la analogía sería más bien con el caso de vacaciones, que, aunque nuestros tribunales (al menos unos cuantos) entienden que el de interinidad no es el tipo de contrato más adecuado para cubrir este tipo de ausencias (lo suyo sería el eventual) consideran que no hay fraude de ley por existir causa de tempodalidad, aunque no sea, repito, la adecuada, por no tratarse de sustituir a un trabajador que tiene reserva de puesto de trabajo, sino que, simplemente está de vacaciones.

Ahora, eso, sí, como ya creo que he apuntado en alguna ocasión, y es justo un aspecto que el consultante ha reconocido tener muy en cuenta, tal vez sí puediera apreciarse tar intencionalidad de fraude, si no en la temporalidad (que existe) sí en el intención de eludir la indemnizacion propia del contrato eventual y que no aplica al de interinidad, jugando de forma deliberada con las causas de temporalidad y su correspondencia con el contrato adecuado.
Y es que hablo de memoria, pero creo recordar que esas sentencias que acaban aceptando, si no técnicamente, sí en la práctica, el contrato de interinidad para sustituir a trabajadores durante el periodo de vacaciones, son anteriores a la existencia de esa indemnizacion propia de los contratos de obra o servicio y eventual. Tal vez ahora un juez o tribuna entrara a valorar ese matiz novedoso.

Saludos

 

[FERNANDO]

Entiendo, Jaime, que se aplica interinidad.

 

[JAIMESG]

He encontrado d0S Sentencia del Tribunal Supremo de la que quiero compartir un extracto:
Id Cendoj: 28079140011994101698
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 121/1994
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de casación. Unificación de doctrina
Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
CONTRATACION EVENTUAL EN ORGANISMO DE CORREOS Y TELE-GRAFOS. NO ES
CORRECTA LA PRODUCIDA POR DEFICIT DE PLANTI-LLA (ASIMILABLE A ACUMULACION DE
TAREAS), POR TIEMPOSUPERIOR A SEIS MESES. ES POSIBLE CONTRATACION
EVENTUALPOR SUSTITUCION POR VACACIONES. INTERPRETACION DEL ART. 39
DELCONVENIO DE CORREOS Y TELEGRAFOS (1991).

“teniendo en cuenta que la causa de interinidad aducida -sustitución de un empleado en vacaciones- es en realidad una causa de eventualidad, puesto que la ausencia por
vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera una vacante reservada propiamente dicha”.


Id Cendoj: 28079140011994101062
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3222/1993
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
* CONTRATACION EVENTUAL EN ORGANISMO DE CORREOS Y TELEGRAFOS. ES
CORRECTA LA PRODUCIDA POR DEFICIT DE PLANTILLA (ASIMILABLE A ACUMULACION DE
TAREAS), POR TIEMPO INFERIOR A SEIS MESES. ES POSIBLE CONTRATACION
EVENTUALPARA SUSTITUCION POR VACACIONES.


“Debe añadirse en esta sentencia a las consideraciones anteriores, en atención a los datos
particulares del presente debate procesal, que no es jurídicamente incorrecto proceder a la sustitución de
un empleado en vacaciones mediante un contrato de trabajo eventual. Durante el período de vacaciones
del trabajador se produce una nueva interrupción de la prestación de servicios que no da lugar a vacante
propiamente dicha, ni tampoco a suspensión de la relación de trabajo con derecho a reserva de plaza”.

 

[Nando_bcn]

Yo me remito a lo que ya he dicho en mis anteriores intervenciones y que esta alineado con lo que el TS señala en esta sentencia (y hay otras).
Pero insistiendo en el matiz de que tales sentencias (esta que indicas y al menos las otras que conozco) con anteriores a la, creo, Ley 12/2001, que establece, como novedad, la indemnizacion por fin de contrato en algunos contratos de duracion determinada, como es el caso del eventual(y que, como ves, es el que el TS considera correcto en estos casos) pero no aplica a otros como el de interinidad, por lo que, si en aquel momento nuestros tribunales no consideraban el eventual como correcto, pero sin muchas mas concecuencia practicas, por existir en el fondo una causa de temporalidad (no se elige la modalidad correcta pero no se considera que hay contratacion temporal en fraude de ley), ahora si que entiendo podria apreciarse intencion de fraude en la medida que con esa eleccion incorrecta, posiblemente interesada, se esta tratando de eludir la indemnizacion propia del tipo de contrato correcto.

Eso si, el INEM contribuye a esta confusion al poner en su web justo como ejemplo de casuas de temporalidad de los contratos de interinidad la sustitucion de trabajadores durante el periodo de vacaciones.

 

[FERNANDO]

Hay una sentecia del supremo de 2000 que dice que las vacaciones se sustituyen con interinos...

 

[Nando_bcn]

Pues habría que leer y analizar esa sentencia, Fernando.
El caso es que este tema ya lo hemos discutido hasta la saciedad.
Para evitar repetir argumentos, sentnecias, citas de mementos u otras fuentes, adjunt el link a uno de estos debates en este mismo foro.

Como vereis, algunas sentencias que se aportaban para defender el contrato de interinidad tenian sus matices (que hacen que no quede desvirtuado el concepto de considerar,al menos de forma genérica, al eventual como correcto). Tambien aparecen sentencias de TSJ más recientes, (posteriores a la que comentas del TS y que, repito, habría que ver), además de otras fuentes, y sería curioso que desconocieran ese supuesto criterio del TS.

Ahí va:

http://elasesorlaboral.com/foro_smf/index.php?topic=5348.0

 

[BSK]

¿Suspendida?, más bien, y cito literalmente: Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Por tanto es aplicable el contrato de interinidad.

Discrepo, cuando se habla de reserva del puesto de trabajo se refiere principalmente a las causas establecidas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, las vacaciones no es una situación en la que el trabajador "se haya ido", no se ha ido, está "descansando" que no es lo mismo. Por la misma regla de tres los fines de semana podría hacer yo contratos de interinidad para sustituir a los trabajadores en su descanso semanal, o hacerlo más esperpéntico hacer contratos de interinidad para sustituir a los trabajadores que han salido 15 minutos en su descanso del bocadillo. En fin, a mi modo de ver, y por eso se están ya pronunciando los tribunales, una persona que se va de vacaciones tiene su relación laboral viva, no está suspendida, creo que hay que utilizar la lógica, pero bueno, cada uno que haga lo que crea oportuno, yo desde luego, tras los últimos pronunciamientos prefiero el eventual porque no quiero encontrarme un día que me digan que el contrato está hecho en fraude de ley, y ya sabemos que supone eso.

 

[Nando_bcn]

Estamos de acuerdo BSK, y como pudes ver en enlace que adjunté en mi mensaje anterior, ya se ha discutido mucho sobre este mismo tema.
Si una cosa tengo clara, es la idea que tratas de transmitir, que de vacaciones la relación laboral no está suspendida, simplemente se está de vacaciones. Por tanto no se da la causa de temporalidad que justifica los contratos de interinidad.
Otra cosa es que, por las razones indicadas, en alguna sentencia se haya acabado admitiendo, pero, y repito una vez más, por entender que no había fraude de ley en la contratación temporal, puesto que la causa de temporalidad existe, simplemente que no es la adecuada, siendo el tipo de contrato correcto para esta situación el eventual.

Pero también alerté del riesgo actualmente de que se pueda apreciar fraude ya que en algunos casos se trata de sentencias anteriores a la existencia de la indemnización por fin de contrato de algunos contratos temporales, como es el caso del eventual, y que no aplica al de interinidad.
Porque, seamos claros, al final, lo que motiva a muchos a optar por uno o por otro, más que criterios técnicos (los que conocemos sobradamente, de vacaciones la relacion laboral no está suspendida, no hay nadie con reserva de puesto de trabajo a quien sustituir) es justo el ahorrarse la indemnización por fin de contrato que el eventual supone y, en cambio, el de interinidad no (además de otras ventajas, por ej. a nivel de límites de sucesión de contratos).
Con la normativa actual es posible que nuestros tribunales sean menos tolerantes a la hora de definir las consecuencias de no usar la modalidad contractual correcta.

Y yo, como trabajador, lo tengo claro. Si me hacen un contrato de interinidad para sustuir a alguien durante las vacaciones, cuando se reincorpore de las mismas el susitutido y pretendan extinguir mi contrato, lo tengo claro, en el mejor de los casos exigiré la indemnización `por fin de contrato que conlleva el tipo de contrato que me debería haber realizado la empresa. Y como digo, eso "en el mejor de los casos".

 

[fundación]

¿Suspendida?, más bien, y cito literalmente: Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Por tanto es aplicable el contrato de interinidad.

Discrepo, cuando se habla de reserva del puesto de trabajo se refiere principalmente a las causas establecidas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, las vacaciones no es una situación en la que el trabajador "se haya ido", no se ha ido, está "descansando" que no es lo mismo. Por la misma regla de tres los fines de semana podría hacer yo contratos de interinidad para sustituir a los trabajadores en su descanso semanal, o hacerlo más esperpéntico hacer contratos de interinidad para sustituir a los trabajadores que han salido 15 minutos en su descanso del bocadillo. En fin, a mi modo de ver, y por eso se están ya pronunciando los tribunales, una persona que se va de vacaciones tiene su relación laboral viva, no está suspendida, creo que hay que utilizar la lógica, pero bueno, cada uno que haga lo que crea oportuno, yo desde luego, tras los últimos pronunciamientos prefiero el eventual porque no quiero encontrarme un día que me digan que el contrato está hecho en fraude de ley, y ya sabemos que supone eso.

Vamos a ver, yo no me he referido a las vacaciones, que quede constancia, y por tanto tu argumentación está fuera de sitio aún pudiendo ser válida.

En todo caso, para ahondar estas cuestiones y que sirva de complemento, recomiendo leer esta tesis doctoral sobre la figura del contrato de interinidad, especialmente p. 288 y ss, detallando que es del 2001:

http://eprints.ucm.es/tesis/der/ucm-t25220.pdf

 

[Raquel GR]

Nando y BSK

Decid si quereis que creeis que hay más jurisprudencia que ampare el de circunstancias que el de interinidad (yo si hablo de vacaciones), pero no me digais que es porque no hay reserva, como dicen las sentencias

¿ME PODEIS DECIR, DONDE ESTÁ EL INCREMENTO DE TAREAS?, simplemente contestadme a esto.

Sin más rollos... por favor.

 

[Nando_bcn]

Sin "más rollos". No tiene porque tratarse de un incremento de tareas, simplemente puede bastar una "acumulación de tareas", por ej. por no poder realizarlas el que está de vacaciones (o, en el caso aquí planteado, de permiso)

Lo que está claro es que de vacaciones o de permiso, el trabajador no está en  situacion de reserva de trabajo, está, aunque parezca de perogrullo, de vacaciones o permiso.

En cualquier caso, te invito a que consultes las sentencias referenciadas. Seguro que ahí queda muy bien  explicado (mientras que una de las que se aportan para admitir el de interinidad, se trataba de un caso en el que, curiosamente, así lo establecía el convenio aplicable, por tanto, no necesariamente extrapolable al resto de casos en general).

Pero al final, lo que comentaba, reconoced que muchos prefieren optar por el de interinidad, más que por convicción en base a motivos técnicos, por ahorrarse la indemnización y posible concatenación. Las cosas como son.

Saludos

 

[Raquel GR]

No cielo, si nos ponemos puristas, no hay causa ni para el uno ni para el otro y teniendo en cuenta que la causa legal es suplir unas vacaciones, nadie te va a decir que esté mal hecho, porque la realidad es esa, cubro unas vacaciones.

 

[Nando_bcn]

No mi amor, "si nos ponemlos puristas" dime por qué razón no se da la causa de temporalidad propia del eventual. Yo ya te he explicado por que entiendo (y tambien algunos tribunales, TS incluido) que no aplica de la interinidad y por que puede aplicar la del eventual (acumulación de tareas si realmente éstas se acumularan si la ausencia de los trabajadores de vacaciones no fuera cubierta).

Pero, y como suelo hacer y repetir siempre, no se trata de criterios con los que ya he nacido o que me hayan sido inspirados por obra y gracia del Espíritu Santo, es que son los de nuestro propio TS y otros tribunales, teniendo en cuenta que en alguna sentencia puede admitir el de interinidad porque algún convenio lo admite expresamente o bien porque, al menos, admitiendo que no se habia utilizado la modalidad correcta, se entendía que no existía fraude en la contratación temporal.

Y ahí va un copia y pega del Memento del Contrato de Trabajo, pero ya no por lo que pueda opinar el propio Memento sino porque resume muy bien, con todos sus matices, el crierio de nuestros tribunales, TS, repito, incluido.


Que tu cubres las vacaciones con el de interinidad. Pues muy bien. Ya sabes con qué te encontrarías si me lo hicieras a mi o a alguien  asesorado por mi. Si tu admites el riesgo, pues tu misma.
Yo prefiero optar por las modalidades que, llegado el caso, me puedo ver con mejores argumentos para su defensa. Le puedo echar mucha imaginación, si hace falta, pero siempre desde el convencimiento de que ese contrato puedo defenderlo aquí y en la ONU si hace falta