Despido de discapacitado (nulo o improcedente)

[pajarillo]

Buenos días,

Tengo un cliente que hace 2 años contrató a una discapacitada física (la única trabajadora), para realizar funciones de administrativa. Discapacidad perfectamente conocida por el empresario sin mayor problema, y se está aplicando la bonificación correspondiente.
Me llama la semana pasada, quiere despedirla, parece que comete fallos, no tiene el trato con los clientes del agrado del autónomo, y en definitiva, poco a poco se le han estado hinchando los ***** al empresario hasta que ha decidido que no la quiere más trabajando.

No he ido al fondo del asunto, pero supongo que se podrán alegar algunas infracciones menores de la trabajadora, pero no creo que nada con la gravedad suficiente para justificar un despido procedente.

El empresario pretende reconocer improcedencia, pero, si ya antes había probabilidad de nulidad, ahora con la aprobación de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, mucho me temo que será nulo sí o sí.

Qué opináis, ¿IMPROCEDENTE o NULO?.

Estoy buscando jurisprudencia, pero hay no me aclaro, solo encuentro relativo a despidos de trabajadores de baja médica, trabajadores a los que concedieron la discapacidad con posterioridad a ser contratados, etc,... y además se añade que la Ley 15/2022 es reciente y no parece haber muchos antecedentes judiciales.


El art. 55.5 ET

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Art. 2 de la Ley 15/2022

1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

Pero, el móvil discriminatorio, ¿debe probarse por parte del trabajador?, ¿o con los meros indicios se invierte la carga de la prueba?.
Entiendo que el tribunal deberá acudir al caso concreto para determinar si existe dicho móvil. Puntos a favor.

• No hay trabajadores en la empresa con la misma categoría que no hayan sido despedidos en lugar del discapacitado, es decir, no se puede decir que se le haya elegido a él en concreto por ser discapacitado.
• El trabajador fue contratado cuando ya tenía la condición de discapacitado, es decir, no es una situación sobrevenida, a raíz de la cual se haya decidido la extinción.
• La decisión se tomará sobre la base de unas infracciones reales del trabajador, aunque carecerán de la gravedad suficiente, eso sí.

 

[toni]

La existencia de indicios de discriminación no implica que el despido deba ser calificado como nulo, sino que, la empresa deberá aportar una justificación objetiva y razonable para la decisión adoptada. En cuanto al punto de vista objetivo o probatorio, la empresa será la que deba justificar la decisión tomada, como refleja el art. 96.1 de la LJS.

«1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Del mismo modo, el art. 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, en relación a las reglas relativas a la carga de la prueba, especifica:

«1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes».

 

[pajarillo]

Gracias, Toni.

La cuestión, ¿Qué indicios fundados de discriminación por discapacidad podría aportar el trabajador en este caso concreto?.
Voy a empollar un poco más.

 

[fundación]

Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que la demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato –prueba indiciaria-.

En supuestos en los que la apariencia de la violación se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal (TC 41/06 y 120/06).

 

[toni]

Yo le veo un pequeño problema y es lo que dices en el primer post...

No he ido al fondo del asunto, pero supongo que se podrán alegar algunas infracciones menores de la trabajadora, pero no creo que nada con la gravedad suficiente para justificar un despido procedente.

Eso huele mas bien a nulo...

 

[FERNANDO]

A ver, tampoco veo tantos indicios. Al fin y al cabo, el empresario de siempre conocía la discapacidad de la trabajadora. Por tanto, por el hecho de que la despida sin causa, tampoco veo yo que se intuyan ahí indicios. Pon las razones por la que la despides (sus fallos, su trato con la clienteta, etc...) e intenta que eso se pueda probar con testigos o de otra manera.

 

[Cachilipox]

El despido entra dentro del catálogo de sanciones de la potestad disciplinaria de la empresa.
Habría que ver si en este caso, la cosa es tan grave y tremebunda como para que no sean útiles o válidas el resto de potestades disciplinarias.
Si el incumplimiento es muy grave, o el resto de medidas ineficaces del todo, entonces un despido disciplinario sería procedente.
En ausencia de proporcionalidad, y dada la situación de discapacidad, la cosa apunta al nulo.
La parte demandante podría perfectamente razonar que si no estuviésemos frente a una trabajadora discapacitada, razonablemente la empresa habría optado por una medida disciplinaria de menor impacto y menos irreversible.
O sea, construir y argumentar el acto de despido como la manifestación obvia de un acto discriminatorio. No ir por la vía del "me has despedido por ser discapacitada", cosa que en este caso no sería, sino una especie de "te has atrevido a pasarte cinco pueblos con las medidas disciplinarias porque soy discapacitada".

 

[pajarillo]

Muchas gracias por vuestras apreciaciones. Ya os diré como ha quedado la cosa.