DESPIDO Y FOGASA
- Iniciador del tema PEPELX
- Fecha de inicio
Muchas gracias a los 2, ya os contaré aunque irá un poco para largo, pues como se está en plazo y una vez vista la resolución de la autoridad laboral se va a impugnar el despido y desde luego las medidas cautelares.
Se que ahora es resolución constatando la fuerza mayor y no se llama autorización, aunque todos sabemos que implícitamente es una autorización pues si la resolución de la autoridad laboral no constata la fuerza mayor, el empresario podrá impugnarla pero no puede hacer una despido procedente.
Es cierto que cabe la extinción con carácter retroactivo a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor (con eso ya contaban los trabajadores), pero en este caso, lo que se alega como hecho causante (que existe) se produjo pongamos el día 1 y los trabajadores prestaron servicios aproximadamente hasta el 20, día que se les despide y causalmente el mismo día del despido fue cuando se presentó ante la autoridad laboral solicitud. A mi juicio,aunque se hubieran hecho bien las cosas, al haberse prestado servicios efectivos hasta el mismo día del despido no cabe en ningún caso carácter retroactico del despido. Opiniais lo mismo?
Es un caso atípico, pues pierde vigencia una norma, y la adminsitración revoca autorización pues "a narices" tenía que hacerlo para adaptarse a la legislación vigente, se recurre administrativamente y se desestima recurso. Yo entiendo que la fecha del hecho causante es la de la firmeza de la resolución.
Hablais de improcedencia, pero yo entiendo (ya me direis que pensais) que se trata de un despio nulo, a priori, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 LRJS, y aunque se plantee demanda individual, siguiendo el punto 13 es nulo:
13. Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:
c.El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
Aunque evidentemente la readmisión del trabajador ya es imposible, por lo que entiendo que se aplica a la ejecución de la sentencia que declarase la nulidad lo dispuesto en el art. 286 LRJS
Artículo 286. Imposibilidad de readmisión del trabajador.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.
Que opinais? Yo creo que pedir la improcedencia no procede sino la nulidad, al tenor literal de lo dispuesto en la ley puesto que el incumplimiento (el fundamental, hay otros) es que se procede al despido sin tener resolución de autoridad laboral, no se da traslado a los trabajadores de comunicación de que inicia ERE, vamos no se sigue el 51.7.
Y desde luego, esta impugnación del despido es independiente de la denuncia que los trabajadores pueden y creo que deben poner ante la ITSS por infracción muy grave, algo demostrable al 100% puesto que las fechas de la resolución y despido están ahi, y es competente para conconer la ITSS provincial de la cual la autoridad laboral solicito informe para resolución.
Menudo tocho os solté, podeis decirme de todo!!
. Reitero mi agreadecimiento por compartir vuestras opiniones conmigo.
Saludos.
Se que ahora es resolución constatando la fuerza mayor y no se llama autorización, aunque todos sabemos que implícitamente es una autorización pues si la resolución de la autoridad laboral no constata la fuerza mayor, el empresario podrá impugnarla pero no puede hacer una despido procedente.
Es cierto que cabe la extinción con carácter retroactivo a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor (con eso ya contaban los trabajadores), pero en este caso, lo que se alega como hecho causante (que existe) se produjo pongamos el día 1 y los trabajadores prestaron servicios aproximadamente hasta el 20, día que se les despide y causalmente el mismo día del despido fue cuando se presentó ante la autoridad laboral solicitud. A mi juicio,aunque se hubieran hecho bien las cosas, al haberse prestado servicios efectivos hasta el mismo día del despido no cabe en ningún caso carácter retroactico del despido. Opiniais lo mismo?
Es un caso atípico, pues pierde vigencia una norma, y la adminsitración revoca autorización pues "a narices" tenía que hacerlo para adaptarse a la legislación vigente, se recurre administrativamente y se desestima recurso. Yo entiendo que la fecha del hecho causante es la de la firmeza de la resolución.
Hablais de improcedencia, pero yo entiendo (ya me direis que pensais) que se trata de un despio nulo, a priori, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 LRJS, y aunque se plantee demanda individual, siguiendo el punto 13 es nulo:
13. Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:
c.El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
Aunque evidentemente la readmisión del trabajador ya es imposible, por lo que entiendo que se aplica a la ejecución de la sentencia que declarase la nulidad lo dispuesto en el art. 286 LRJS
Artículo 286. Imposibilidad de readmisión del trabajador.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.
Que opinais? Yo creo que pedir la improcedencia no procede sino la nulidad, al tenor literal de lo dispuesto en la ley puesto que el incumplimiento (el fundamental, hay otros) es que se procede al despido sin tener resolución de autoridad laboral, no se da traslado a los trabajadores de comunicación de que inicia ERE, vamos no se sigue el 51.7.
Y desde luego, esta impugnación del despido es independiente de la denuncia que los trabajadores pueden y creo que deben poner ante la ITSS por infracción muy grave, algo demostrable al 100% puesto que las fechas de la resolución y despido están ahi, y es competente para conconer la ITSS provincial de la cual la autoridad laboral solicito informe para resolución.
Menudo tocho os solté, podeis decirme de todo!!
. Reitero mi agreadecimiento por compartir vuestras opiniones conmigo.Saludos.
Efectivamente, huele a nulo...
Pero bueno, pide la nulidad y subsidiariamente la improcedencia, por si las "flies"...
Y luego, el día de la vista, solicitas que, en caso de que se estime la demanda, se declare en la misma la extinción de la relación laboral ante la imposibilidad manifiesta de readmisión, imposibilidad que tendrás que acreditar, y por tanto se fije la indemnización legal que corresponda...
Con eso, te ahorras unos cuantos trámites (incidente de no readmisión, vista sobre readmisión, ejecución del auto de no readmisión donde se fija la indemnización, ejecución de ese auto,... hasta llegar a la insolvencia provisional ;aunque si pides el embargo preventivo, lo concedan o no, se adelantan los trámites de la insolvencia, pues convalidan la investigación patrimonial en busca de bienes...).
Dicha posibilidad viene en el art.110.1.b) LRJS... Aunque se refiere a despidos improcedentes, yo lo alego en caso de despidos nulos y, si acreditas dicha imposibilidad de readmisión, los jueces lo conceden (curro que se quitan de encima)...
Pero bueno, pide la nulidad y subsidiariamente la improcedencia, por si las "flies"...
Y luego, el día de la vista, solicitas que, en caso de que se estime la demanda, se declare en la misma la extinción de la relación laboral ante la imposibilidad manifiesta de readmisión, imposibilidad que tendrás que acreditar, y por tanto se fije la indemnización legal que corresponda...
Con eso, te ahorras unos cuantos trámites (incidente de no readmisión, vista sobre readmisión, ejecución del auto de no readmisión donde se fija la indemnización, ejecución de ese auto,... hasta llegar a la insolvencia provisional ;aunque si pides el embargo preventivo, lo concedan o no, se adelantan los trámites de la insolvencia, pues convalidan la investigación patrimonial en busca de bienes...).
Dicha posibilidad viene en el art.110.1.b) LRJS... Aunque se refiere a despidos improcedentes, yo lo alego en caso de despidos nulos y, si acreditas dicha imposibilidad de readmisión, los jueces lo conceden (curro que se quitan de encima)...
Mr. White muchísima gracias por todas las aportaciones .
Lo de la imposibilidad de readmisión no hay problema de acreditarlo, puesto que existe resolución firme sobre revocación de autorización administrativa, y cierre efectivo de la empresa llevado a cabo por la propia administración. Supongo bastaría pedir copia de dicha resolución para acreditarlo.
Lo que expones de nulidad y subsidiariamente la improcedencia, lo pensé inicialmente pero se me plantearon 2 dudas (ya ves que soy un mar de dudas!), espero se capaz de explicarme bien:
1) Cuando se pide la nulidad y en su defecto la improcedencia, si se declara la improcedencia pues el empresario optaría entre readmisión/indemnización, en este caso al no ser posible la readmisión (aspecto acreditable) tendría que fijarse la indemnización legal que corresponda, 45 días/33 días, descontándo lo ya percibido, pero no proceden salarios de tramitación?? opinas así?.
2) Si se pide la nulidad, y se declara la nulidad (yo lo veo claro, aunque el juez tiene la última palabra), luego habría que planetar incidente de no readmisión y ejecución del auto al amparo del 286 LRJS, lo que supone abono de indemnización por despido improcedente MÁS salarios de tramitación, por tanto, más beneficioso.
Lo que me acabas de exponer es lo más práctico, pero ahora te pregunto (otra duda), de solicitar nulidad y en su defecto improcedencia, y el día de la vista se solicita que se declare la extinción por imposibilidad de readmisión fijando la indemnización legal que corresponda, en este caso la indemnización sería la de despido improcedente sin más (45/33 días) o también incluiría los salarios de tramitación, que aunque ya no existe para la improcedencia con opción indemnizació salvo representantes legales, si los reconoce el 286 LRJS para el despido nulo con imposibilidad de readmisión.
Por tanto, concretando, siguiendo lo que tu expones (con lo que estoy de acuerdo) si en la vista se solicita la extinción por imposibilidad de readmisión y que se fije indemnización legal, ésta incluiría los salarios de tramitación? yo tengo dudas!! de ahi que piense que igual es mejor aunque sean más trámites que de declararse la nulidad y luego plantear incidente de no readmisión. Este planteamiento como lo ves??
De nuevo, gracias por todas las aportaciones. Yo no ejerzo actualmente por incompatibilidad con mi trabajo, pero como es un caso de un conocido estoy intentando asesorarlo después de que acudieran a un par de abogados y cada uno le diga una cosa, y en resumen ninguno tiene claro por donde tirar e incluso uno le dijo que no veía motivos de impugnación. Yo motivos los veo, puesto que a lo de la autorización de la autoridad laboral se suma que la empresa llegó a entregar 4 cartas de despido con distinta redacción, entregaban una al día siguiente decían que no valía y entregaban otra, y todo esto mientras los trabajadores prestaban servicios con normalidad. Luego está que la indemnización la pagaron con posterioridad a la extinción efectiva aunque esto sería para argumentar la improcedencia (y la empresa no tiene problemas económicos). Y finalmente, aunque eso a los trabajadores no le interese, la revocación firme de autorización administrativa ordenaba el cierre pongamos el día 1 cuando este se hizo efectivo 20 días después, continuando abierta la empresa y prestando servicios, algo también "raro".
Saludos.
.Lo de la imposibilidad de readmisión no hay problema de acreditarlo, puesto que existe resolución firme sobre revocación de autorización administrativa, y cierre efectivo de la empresa llevado a cabo por la propia administración. Supongo bastaría pedir copia de dicha resolución para acreditarlo.
Lo que expones de nulidad y subsidiariamente la improcedencia, lo pensé inicialmente pero se me plantearon 2 dudas (ya ves que soy un mar de dudas!), espero se capaz de explicarme bien:
1) Cuando se pide la nulidad y en su defecto la improcedencia, si se declara la improcedencia pues el empresario optaría entre readmisión/indemnización, en este caso al no ser posible la readmisión (aspecto acreditable) tendría que fijarse la indemnización legal que corresponda, 45 días/33 días, descontándo lo ya percibido, pero no proceden salarios de tramitación?? opinas así?.
2) Si se pide la nulidad, y se declara la nulidad (yo lo veo claro, aunque el juez tiene la última palabra), luego habría que planetar incidente de no readmisión y ejecución del auto al amparo del 286 LRJS, lo que supone abono de indemnización por despido improcedente MÁS salarios de tramitación, por tanto, más beneficioso.
Lo que me acabas de exponer es lo más práctico, pero ahora te pregunto (otra duda
), de solicitar nulidad y en su defecto improcedencia, y el día de la vista se solicita que se declare la extinción por imposibilidad de readmisión fijando la indemnización legal que corresponda, en este caso la indemnización sería la de despido improcedente sin más (45/33 días) o también incluiría los salarios de tramitación, que aunque ya no existe para la improcedencia con opción indemnizació salvo representantes legales, si los reconoce el 286 LRJS para el despido nulo con imposibilidad de readmisión.Por tanto, concretando, siguiendo lo que tu expones (con lo que estoy de acuerdo) si en la vista se solicita la extinción por imposibilidad de readmisión y que se fije indemnización legal, ésta incluiría los salarios de tramitación? yo tengo dudas!! de ahi que piense que igual es mejor aunque sean más trámites que de declararse la nulidad y luego plantear incidente de no readmisión. Este planteamiento como lo ves??
De nuevo, gracias por todas las aportaciones. Yo no ejerzo actualmente por incompatibilidad con mi trabajo, pero como es un caso de un conocido estoy intentando asesorarlo después de que acudieran a un par de abogados y cada uno le diga una cosa, y en resumen ninguno tiene claro por donde tirar e incluso uno le dijo que no veía motivos de impugnación. Yo motivos los veo, puesto que a lo de la autorización de la autoridad laboral se suma que la empresa llegó a entregar 4 cartas de despido con distinta redacción, entregaban una al día siguiente decían que no valía y entregaban otra, y todo esto mientras los trabajadores prestaban servicios con normalidad. Luego está que la indemnización la pagaron con posterioridad a la extinción efectiva aunque esto sería para argumentar la improcedencia (y la empresa no tiene problemas económicos). Y finalmente, aunque eso a los trabajadores no le interese, la revocación firme de autorización administrativa ordenaba el cierre pongamos el día 1 cuando este se hizo efectivo 20 días después, continuando abierta la empresa y prestando servicios, algo también "raro".
Saludos.
Si el juez declara improcedente el despido y a su vez declara la extinción de la relación laboral, se tiene derecho a la indemnización legal -calculada hasta la fecha de la sentencia, con el descuento oportuno por lo ya cobrado- pero sin salarios de tramitación.
Si lo declara nulo y extingue la relación, indemnización legal, con el descuento, y salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia.
El riesgo de no pedir de forma subsidiaria la improcedencia tanto en la papeleta como en la demanda, es que, si el juez lo considera improcedente, y solo has pedido el nulo, te arriesgas a quedarte sin nada...
Por otro lado, si no pides la extinción de la relación laboral y la sentencia declara el despido nulo, el trabajador tendría derecho a salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha en que se extinga la relación laboral, mediante Auto y tras el incidente de no readmisión...
Si no pides la extinción de la relación laboral y la sentencia declara el despido improcedente, el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación - salarios dejados de percibir - desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga la relación laboral, tras incidente de no readmisión blablablá...
Por tanto, si no pides la extinción en la vista, puedes "rascar" más salarios, pero a cambio de trámites más largos y con el riesgo de que pague finalmente FOGASA con sus límites...
Si lo declara nulo y extingue la relación, indemnización legal, con el descuento, y salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia.
El riesgo de no pedir de forma subsidiaria la improcedencia tanto en la papeleta como en la demanda, es que, si el juez lo considera improcedente, y solo has pedido el nulo, te arriesgas a quedarte sin nada...
Por otro lado, si no pides la extinción de la relación laboral y la sentencia declara el despido nulo, el trabajador tendría derecho a salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha en que se extinga la relación laboral, mediante Auto y tras el incidente de no readmisión...
Si no pides la extinción de la relación laboral y la sentencia declara el despido improcedente, el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación - salarios dejados de percibir - desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga la relación laboral, tras incidente de no readmisión blablablá...
Por tanto, si no pides la extinción en la vista, puedes "rascar" más salarios, pero a cambio de trámites más largos y con el riesgo de que pague finalmente FOGASA con sus límites...
Ok, luego vuelvo a leer con calma, pero entiendo lo que dices, y con los datos que tengo por el momento creo que lo mejor es:
1) Demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente. (para asegurar, aunque yo lo veo nulo).Si para entonces existe resolución de la ITSS por infracción muy grave, acompañarla, además de la resolución autoridad laboral con fecha posterior, las 4 cartas de despido pues los llegaron a despedir 4 veces, el abogado mandaba una carta firmada por la empresa, y como a la empresaria no le gustaba la redacción al día siguiente otra, y así hasta la cuarta (que esto de las cartas de despido es otro tema!!). Y en su caso, pedir al juzgado que socilite del FOGASA informe sobre los criterios en caso de fuerza mayor, no vaya a ser.
2) Medidas cautelares, para asegurar el cobro.
3) No solicitar la extinción en la vista.
4) Incidente de no readmisión, por imposibilidad , con lo que indemnización + salarios de tramitación, dada la mala fe de la empresa que ni siquiera les facilitó el certificado de empresa, amén de otras irregularidades.
Asegurándo patrimonio con medidas cautelares, no hay el problema del FOGASA puesto que se trata de una CB con patrimonio más que suficiente para hacer frente a las indemnizaciones, por tanto, insolventes no van a declarse. Mi miedo era la desaparición de la CB por su liquidación y reparto de haber ya que algunos de los partícipes residen en el extranjero, de ahi lo de las medidas cautelares que me dices.
En cuanto a más trámites es cierto, pero los trabajadores ya no contaban más que con un despido objetivo puesto que creían en la empresa cuando les dijo que había resolución de la autoridad laboral, por tanto creo que pueden asumirlo, hay trabajadores con más 35 años de antiguedad, creo que vale la pena, aunque tienen que valorarlo ellos.
Muchas gracias, y ya te iré contando, y seguro que se me plantean más dudas!! (casi me voy a cambiar el nick por doña dudas). Y también cuando conozca los criterios del FOGASA para fuerza mayor y art. 33.8 ET, los pondré para conocimiento de todos, y salimos de dudas.
Saludo.
1) Demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente. (para asegurar, aunque yo lo veo nulo).Si para entonces existe resolución de la ITSS por infracción muy grave, acompañarla, además de la resolución autoridad laboral con fecha posterior, las 4 cartas de despido pues los llegaron a despedir 4 veces, el abogado mandaba una carta firmada por la empresa, y como a la empresaria no le gustaba la redacción al día siguiente otra, y así hasta la cuarta (que esto de las cartas de despido es otro tema!!). Y en su caso, pedir al juzgado que socilite del FOGASA informe sobre los criterios en caso de fuerza mayor, no vaya a ser.
2) Medidas cautelares, para asegurar el cobro.
3) No solicitar la extinción en la vista.
4) Incidente de no readmisión, por imposibilidad , con lo que indemnización + salarios de tramitación, dada la mala fe de la empresa que ni siquiera les facilitó el certificado de empresa, amén de otras irregularidades.
Asegurándo patrimonio con medidas cautelares, no hay el problema del FOGASA puesto que se trata de una CB con patrimonio más que suficiente para hacer frente a las indemnizaciones, por tanto, insolventes no van a declarse. Mi miedo era la desaparición de la CB por su liquidación y reparto de haber ya que algunos de los partícipes residen en el extranjero, de ahi lo de las medidas cautelares que me dices.
En cuanto a más trámites es cierto, pero los trabajadores ya no contaban más que con un despido objetivo puesto que creían en la empresa cuando les dijo que había resolución de la autoridad laboral, por tanto creo que pueden asumirlo, hay trabajadores con más 35 años de antiguedad, creo que vale la pena, aunque tienen que valorarlo ellos.
Muchas gracias, y ya te iré contando, y seguro que se me plantean más dudas!! (casi me voy a cambiar el nick por doña dudas). Y también cuando conozca los criterios del FOGASA para fuerza mayor y art. 33.8 ET, los pondré para conocimiento de todos, y salimos de dudas.
Saludo.
Muchas gracias Mr. White, hoy veré al trabajador (conocido mío) y ya me contará y me enseñará toda la documentación.
Yo hace unos años que ya no ejerzo por incompatibilidad, las cosas cambian, pero mi trabajo está relacionado con la rama laboral y aunque no abarca todo procuro estar al día de todo lo que puedo, pero cuando me transmiten 2 opiniones, de abogados distintos. totalmente opuestas, lo que de palabra dice el FOGASA y encima a medias, pues no me habían dicho nada de las fechas de la resolución de la autoridad laboral posterior, pues ya me estaba volviendo loca, pues por más que leía no entendía porque el FOGASA decía que no, que aunque fuera de palabra era de boca del letrado que iba a dictar resolución.
En fin, que muchas gracias y ya os iré contando sobre este tema, y ahora que descubrí el foro con motivo de este caso, seguiré participando por aquí.
Saludos.
Yo hace unos años que ya no ejerzo por incompatibilidad, las cosas cambian, pero mi trabajo está relacionado con la rama laboral y aunque no abarca todo procuro estar al día de todo lo que puedo, pero cuando me transmiten 2 opiniones, de abogados distintos. totalmente opuestas, lo que de palabra dice el FOGASA y encima a medias, pues no me habían dicho nada de las fechas de la resolución de la autoridad laboral posterior, pues ya me estaba volviendo loca, pues por más que leía no entendía porque el FOGASA decía que no, que aunque fuera de palabra era de boca del letrado que iba a dictar resolución.
En fin, que muchas gracias y ya os iré contando sobre este tema, y ahora que descubrí el foro con motivo de este caso, seguiré participando por aquí.
Saludos.
lubo dijo:
Perdona Lubo no me di cuenta de intervención:
Yo digo lo del SMAC como más protección para el trabajador, es preferible en ese caso llegar al SMAC que acepte la procedencia del despido (ya digo si está de acuerdo con el fondo del despido) y allí se pacten los pagos y con ese acta ya puede solicitar también en el FOGASA el pago del 40% y en el caso de que la empresa incumpla lo establecido en el acta, siempre tiene un título ejecutivo, no ha de ir por la vía de reclamación de cantidad que se mete en ya dos años para cobrar... o más...
Lo siento no me di cuenta de que me preguntabas