Si dijera esto, no las prorrateaba: "Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de pagas extraordinarias y de las indemnizaciones por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización fin de contrato se consideraran como salario ordinario correspondiente al periodo en que indebidamente se haya incluido dicho porrateo".
Pero no dice eso el Convenio que nos ocupa - ni prohíbe ni declara consecuencia de prorratear-, y por tanto entiendo que se pueden prorratear. Y además, que es donde está la chicha y lo que realmente nos preocupa a todos, si luego resulta que no se podía, no debería considerarse salario ordinario el haber pagado prorrateado las pagas (vaya, que se no se duplicarían) si no lo establece así expresamente el Convenio.
Por tanto, si se prorratean y resulta que el Convenio no lo autoriza expresamente, se habrán pagado mal las pagas en cuanto a las fechas pero no supondrá que la empresa tenga que duplicar las pagas...salvo que el Convenio sí establezca esa consecuencia...
"Ciertamente el convenio no permite la distribución mensual del abono de las pagas y por tanto rige la regla general del ET según la cual el abono de las gratificaciones de julio y Navidad ha de realizarse precisamente en julio y diciembre. De esta forma, un trabajador que viene percibiendo las pagas extras prorrateadas mes a mes puede legítimamente oponerse a ello. Pero esto no quiere decir que tenga derecho a que lo abonado se considere salario mensual y adquiera el derecho a que se le abonen además las pagas extraordinarias completas en su momento. Ello solo ocurrirá si el convenio colectivo establece la prohibición de prorrateo y además sanciona su incumplimiento con dicha consecuencia. Así se desprende de las sentencias del TS de de 19-9-05 ( RJ 2005, 7330 ) rec. 4524/04 , 7-11-05 ( RJ 2006, 2892 ) rec. 4526/04 , 8-3-06 ( RJ 2006, 5411 ) rec. 958/05 y 25-1-12 ( RJ 2012, 2458 ) rec. 4329/10 , que conciernen a los convenios colectivos, el de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid y el del mismo sector de Sevilla, en el que tras establecer que "el trabajador tendrá derecho exclusivamente a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se abonarán en los meses de junio y diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos, respectivamente", se añade que "queda prohibido todo pacto por salario global, debiéndose abonar todos los devengos pactados en este convenio en las fechas previstas para cada uno de ellos, de tal manera que cualquier prorrateo de las gratificaciones extraordinarias (junio y diciembre) se considerará como salario o jornal ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido en dicho prorrateo". De ahí que las sentencias citadas hayan considerado que "los términos en que se expresan esos artículos del convenio colectivo son tan explícitos y de tal claridad que no consienten otra solución que la adoptada por la resolución impugnada, abstracción hecha del procedimiento hermenéutico de los previstos para la interpretación de los contratos en los artículos 1281 y siguientes del Código civil ( LEG 1889, 27 )
Aceptar la tesis contraria, sostenida por la parte recurrente, supondría desconocer la fuerza vinculante de los convenios colectivos, reconocida en el artículo 37.1 de la Constitución y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores " y por ello se condena a la empresa al abono de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias aunque ya se habían pagado los importes prorrateados, y se considera el monto total como salario a efectos de despido.
En efecto, declara la jurisprudencia comentada que el convenio colectivo "luego de disponer de manera categórica que queda prohibido todo pacto por salario global, el prorrateo de las pagas extraordinarias no libera al empresario, sino que lo abonado se "considerará como salario o jornal diario correspondiente al período en que indebidamente se ha incluido en su prorrateo", estableciendo el pacto una penalidad que debe soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas para cada una de ellas en el artículo 31 del convenio, más arriba transcrito, sanción que consiste en lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias."
Pero en el convenio que aquí es de aplicación no existe ningún precepto similar a los de los convenios de la Construcción de Madrid y Sevilla, sino que la norma convencional se limita a establecer el momento del pago de las gratificaciones extraordinarias y no prevé su prorrateo, lo que cabe entender que lleve a la conclusión de que tal distribución no se ajusta a derecho, pero no puede alcanzar a la consecuencia que pretende obtener la recurrente, que es la del abono duplicado de un mismo concepto salarial y su cómputo a efectos del salario de despido. En el supuesto examinado por las sentencias del TS citadas sí es posible tal condena, porque existe un precepto convencional que así lo dispone, a modo de "sanción" o "penalidad" (expresiones que seguramente remiten a la "cláusula penal" regulada en los arts. 1152 y siguientes del Código Civil ) y no cabe desconocer la fuerza normativa vinculante del convenio. Pero no sería consistente entender que, a falta de ese precepto convencional, el art. 31 del ET deba producir la misma consecuencia, pues este artículo no impone en modo alguno ese resultado ni cabe inferirlo de su texto. Todo lo más, el trabajador tiene el derecho y la acción para exigir al empresario durante la relación laboral que cumpla lo dispuesto en ese artículo y en el convenio colectivo y abone las gratificaciones extraordinarias precisamente en su momento y no de forma prorrateada; lo que no podrá es exigirle una penalización que no ha sido establecida por la norma convencional. Por todo ello se desestima el motivo".
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección6ª)
Sentencia núm. 574/2017 de 19 junio
