Nando, he encontrado un par de sentencias, también añejas, y anteriores a la del Supremo que dicen:
STSJ Madrid, 28 noviembre 1996:
IV.-La demandante resultó incluida en el Expediente de Regulación de Empleo núm. 101/1995 en el que se dictó resolución homologando el acuerdo y autorizando la extinción de su contrato de trabajo percibiendo del FGS la correspondiente indemnización (documentos 28 y 29 actora).
V.-Solicita prestación contributiva por desempleo en fecha 16 de agosto de 1995 dictándose por la Dirección Provincial del INEM Resolución denegatoria en fecha 2 noviembre 1995, con fundamento en el art. 207, a) de la Ley General de la Seguridad Social.
La resolución del recurso planteado merece las siguientes consideraciones:
a) La inclusión en el expediente de regulación de empleo de la actora, es consecuencia de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es exigible tal requisito para la amortización de la plaza, que pudiera quedar vacante, cuando el trabajador permanece en excedencia, y ciertamente presupone el anterior reconocimiento de lo que es su expectativa de derecho al reingreso.
b) Sin embargo, no existe incumplimiento ni negligencia alguna del empresario cuando no da de alta a la trabajadora que, no por resultar incluida en dicho expediente, deja de estar en la situación de excedencia, en que la empresa no tiene la obligación de tenerla en alta ni cotizar por ella, pues no realiza de hecho la actividad laboral que ocasionaría la necesidad de alta.
c) La declaración de «situación legal de desempleo» que realiza la resolución de autorización del expediente, no tiene el alcance de configurar, a todos los efectos, dicha situación, eximiendo de los restantes requisitos exigidos, sino que sus efectos se reducen a constatar que la extinción operada por el expediente está entre las que ocasionan dicha situación [arts. 208.1, a) de la Ley General de la Seguridad Social, 51 del Estatuto de los Trabajadores y 1.1, a) del Real Decreto 625/1985, de 2 abril ( RCL 1985\1039, 1325 y ApNDL 10619)]. Pero han de concurrir también los requisitos establecidos en el art. 207 de la Ley General de la Seguridad Social, así como las normas sobre incompatibilidad del art. 221 de la misma Ley.
d) No cabe olvidar, en fin, que la situación de falta de alta en casos como el de autos, de excedencia voluntaria, es provocada por la propia actora, que libremente adopta la decisión de interrumpir su relación de trabajo, y debe ponderar y asumir los riesgos que comporta dicha interrupción, siendo plenamente consciente de que su pase a tal situación comporta ostentar simplemente un derecho preferente al reingreso en la empresa (art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores). La falta de alta, por tanto, no es imputable sino a la propia trabajadora.
STSJ Madrd, 700/1998 de 9 septiembre:
«I.-La actora doña Elisa de A. M., comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Galerías Preciados, SA", el 2 de marzo de 1970, iniciando el 1 de marzo de 1992 una excedencia voluntaria, que fue prorrogada, a solicitud de la trabajadora formulada el 11 de enero de 1994, hasta el 1 de marzo de 1996.
II.-No obstante, con fecha 6 de agosto de 1995 la actora causó baja en dicha empresa en virtud de Resolución de 3 agosto 1995 recaída en Expediente de Regulación de Empleo, tramitado con el número 101/1995, en la Dirección General de Trabajo.
III.-Habiendo solicitado la actora el 16 de agosto de 1995 prestaciones por desempleo, por Resolución del INEM de 19 octubre 1995, cuyo contenido se da por reproducido, le fue denegada su solicitud por encontrarse en la fecha de extinción de su relación laboral en situación de baja en el Régimen General de la Seguridad Social.
Por otro lado, atendiendo a la específica regulación en materia de desempleo, como la sentencia de instancia resalta con acierto, el art. 207 de la LGSS requiere, para tener derecho a la prestación, estar afiliado y en situación de alta en Seguridad Social, sin que la excedencia voluntaria se encuentre entre las situaciones asimiladas que, a efectos de dicha protección, contempla la norma reglamentaria (art. 2 del RD 625/1985 [ RCL 1985\1039, 1325 y ApNDL 10619]). Además, como se ha destacado desde la doctrina científica, para que exista una situación protegible por tal contingencia es preciso que la pérdida de la ocupación tenga lugar por alguna de las vías previstas en el art. 208 de la LGSS. Y, más en concreto, es imprescindible, como requisito constitutivo de la prestación, la realidad de un empleo preexistente, no bastando un simple derecho preferencial a ocupar una posible vacante. Han de entenderse excluidos, por tanto, a los sectores que tratan de acceder a un primer empleo y a quienes -como podría ser el caso de autos, si es que la demandante, como consecuencia del expediente de regulación de empleo que determinó la extinción de su peculiar vínculo contractual, hubiera visto definitivamente frustrada su hipotética intención de reingresar en la empresa en la que estaba en excedencia voluntaria- pretenden reincorporarse al mercado de trabajo.
