Indemnización por falta de preaviso y cotización

Mr. White

Miembro activo
"1) El art. 53 ET , bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de 30 días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial (...)".

O sea, indemnización no es...Lo deja claro.

Es cierto que tampoco dice que sea salario, pero sí que "tendría un carácter más próximo al salarial", lo que podría entenderse como que debe cotizar...


 

FERNANDO

Miembro conocido
La clave está en el art. 109 LGSS que no exime expresamente la indemnziación por falta de preaviso de cotización. Por tanto; cotzia. Todo el mundo tiene claro que el plus de desgaste de  herramientas es un concepto indemnizatorio... que sin embargo cotiza. Como tambièn lo hace el exceso del 20% IPREM del plus de transporte.
 

FERNANDO

Miembro conocido
Pero el 109 marca claramente las exenciones de la base. Y en ninguna se habla de esta indemnización por falta de preaviso.
 

Raquel GR

Miembro activo
Raquel GR dijo:
Se plantea si debe formar parte de la base de cotización, las cantidades percibidas por el trabajador cuando se extingue la relación laboral por causas objetivas sin que se haya realizado el preaviso que exige el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. (C).En efecto, el artículo 53 en su apartado 1 establece para la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, una serie de requisitos entre los que figura en el apartado c)

“la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo”.

No obstante, el mismo artículo, en su apartado 4, señala que

“la no concesión del preaviso no anulará la extinción si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período”.

Respecto de la cuestión planteada, cabe indicar que el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su artículo 23.2.B), establece que no se computarán en la base de cotización"Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses".

Por tanto dado el carácter indemnizatorio de las cantidades percibidas por los trabajadores en el caso de que se trata como consecuencia de un despido, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades están excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social.

Antes tampoco y vuelvo a pegar la consulta
 

FERNANDO

Miembro conocido
Si ellos lo dicen. Pero que conste que los 15 días opr no preavisar no son una indemnización por despido.
 

Raquel GR

Miembro activo
Pero no es salario, es una indemnización por falta de ese preaviso, el salario ya lo cobra al trabajar, no veo que se tenga que duplicar en cuanto a salario y por lo tanto no veo que tenga que cotizar.
 

Nikele

Miembro activo
Retomo este tema ya que tengo la misma duda.

En la primera consulta que aporta Raquel GR, la misma está elaborada teniendo en cuenta el redactado actual del art. 109.2 de la LGSS, es decir, teniendo en cuenta la modificación que de este artículo hizo el RDL 20/2012. En dicha consulta se dice que la falta de preaviso que deriva de un despido por causas objetivas, sí que debe computarse para la base de cotización. Lo que dice que no debe computarse en la base de cotización es la falta de preaviso que hay que dar en las denuncias de los contratos por obra y servico cuanto estos duran más de un año ya que la cuestión que efectúa el consultante se refiere a esta falta de preaviso y no a la del despido por causas objetivas. No obstante, en la respuesta se aprovecha para hacer mención también de esta última.

En la segunda consulta, referida expresamente a la falta de preaviso en un despido por causas objetivas, hay que tener en cuenta que dicha consulta es más antigua, por lo menos, del año 2010 o antes puesto que se refiere al preaviso de 30 días cuando desde la reforma de 2010 este preaviso es de 15 días. Si bien es una consulta cuya respuesta es totalmente válida al menos con anterioridad al RDL 20/2012, presenta dudas su aplicación con posterioridad a dicha forma. De ser así, la primera y la segunda consulta mantendrían criterios opuestos sobre esta falta de preaviso.

Saludos.
 

Mr. White

Miembro activo
Buena apreciación, Nikele.

Y además, según una de las Sentencias del Supremo que adjuntaba Raquel, dicha falta de preaviso "tendría un carácter más próximo al salarial" que al indemnizatorio.

 

Clo

Nuevo miembro
Hola,
Feliz año!
No se si habéis hablado ya de este tema tras la publicación del RDL 16/13 de 20 de diciembre (esperaban que estuviéramos todos de vacaciones), xq he estado bastante desconectada. bueno, entendéis que ahora sí queda más claro que la ind. x falta de preaviso cotiza (y tributa)?
O seguís teniendo la misma duda (si es considerado ind. no tributa, si se considera salario, sí)
Saludos,
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Raquel GR dijo:
Se plantea si debe formar parte de la base de cotización, las cantidades percibidas por el trabajador cuando se extingue la relación laboral por causas objetivas sin que se haya realizado el preaviso que exige el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. (C).En efecto, el artículo 53 en su apartado 1 establece para la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, una serie de requisitos entre los que figura en el apartado c)

“la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo”.

No obstante, el mismo artículo, en su apartado 4, señala que

“la no concesión del preaviso no anulará la extinción si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período”.

Respecto de la cuestión planteada, cabe indicar que el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su artículo 23.2.B), establece que no se computarán en la base de cotización"Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses".

Por tanto dado el carácter indemnizatorio de las cantidades percibidas por los trabajadores en el caso de que se trata como consecuencia de un despido, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades están excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social.


Yo iba a plantear esta misma consuta, Clo, puesto que me encuentro ahora con algún caso de despido objetivo con compensación por falta de preaviso.
Recordaba el debate que tuvimos, yo era de los que (aún con las dudas que expuse en su momento) mantenía el criterio de que no debía cotizar (pero sí tributar), pero con las recientes novedades que ha supuesto el RDL 16/2013, pensaba que ahora sí que finalmente tocará cotizar por este concepto.

No obstante, reproduzco la resolución que en su momento aportó Raquel, ya que, según el literal de la misma, considera esta compensación como una indemnización propia de un despido, por tanto, y de acuerdo con la normativa actual, ya tras las modificaciones que ha supuesto este RDL de hace pocas semanas, las indemnizaciones por despido siguen estando exentas de cotización. Repito, podríamos discutir si la compensación por falta de preaviso en un despido objetivo puede tener o no ese tratamiento, pero en esa resolución la propia S.S. confirmaba que efectivamente, a estos efectos se consideraba como una indemnización por despido. En base a ello, si antes estaba exenta ahora lo sigue estando.  ¿No os parece??
 

Clo

Nuevo miembro
Pues estoy de acuerdo contigo, pero sólo por que existe ese divino documento que nos facilitó Raquel, porque si no te diría que está sujeto a cotización.
Y espérate no vuelvan a cambiar de opinión,...
 

Mr. White

Miembro activo
Raquel también aportó una sentencia del Supremo que decía que los salarios por falta de preaviso "tendría un carácter más próximo al salarial" que al indemnizatorio...y si es más salarial que indemnizatorio, cotiza...

Y sí, estoy con Clo que es más que posible que si se plantea ahora la consulta igual nos dicen que cotizan...
 

Mr. White

Miembro activo
Lo que yo veo es que, salvo que la SS cambie de criterio - es decir, que diga que cotiza-, ningún trabajador ni ninguna empresa va a impugnar que esos salarios por falta de preaviso coticen, no les interesa...

El TS cuando ha entrado a analizar la naturaleza de los salarios por falta de preaviso ha sido cuando la empresa no los ha pagado y el trabajador lo ha reclamado a FOGASA, una vez declarada la insolvencia de la misma, y FOGASA ha dicho que no, que no paga, que no es una indemnización...y el TS ha dicho que sí, que FOGASA no paga por ese concepto porque no es indemnización...
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Mr. White dijo:
Lo que yo veo es que, salvo que la SS cambie de criterio - es decir, que diga que cotiza-, ningún trabajador ni ninguna empresa va a impugnar que esos salarios por falta de preaviso coticen, no les interesa...

Bueno, a la empresa está claro que  no le interesa que cotice, pero al trabajador..., piensa que estamos hablando de casos de despido y que, probablemente, en la práctica totalidad de casos, el trabajador va a percibir la prestación de desempleo. El que cotice, aunque le suponga una ligera retención (en su caso es solo solo del 6,35% o el 6,40%, en cambio para la empresa más del 30%), incrementa la base reguladora de la prestación.

Eso creo que es justo lo que explica que la S.S., aunque nos pueda parecer curioso, entienda que no cotice. Es un criterio intereado y es que le puede salir la torta un pan.
 

Raquel GR

Miembro activo
Mr. White dijo:
Yo no lo veo tan claro, Raquel, pues dice que es retribución salarial...que es indemnización lo dice una de las sentencias del TSJ que sirve de contraste y el Supremo ahí no se mete...

De hecho, dice el Supremo:

"(...) obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) [] pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".

Por otro lado, otro supuesto en que la ley exige que se abonen salarios sin que haya prestación de servicios es el art.100 LRJS: "El empresario vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación conforme al artículo 19 de esta Ley y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad".

Esos salarios, ¿cotizan y tributan? 

Entiendo que sí, aunque no haya prestación de servicios, por lo que siendo la redacción similar a la del despido objetivo "obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período" (art.53 ET), también debería cotizar...


Ahora que tengo un momentito...

En esa misma sentencia Mr. White, en el mismo fundamento tercero, dice esto:

TERCERO.- Respecto de la segunda cuestión propuesta, señala el recurrente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) que, en otro caso de despido objetivo al amparo del art. 52 c) del ET , en el que se estimó la demanda del trabajador declarando improcedente el despido, revocó la sentencia de instancia sólamente en el sentido de fijar la indemnización por falta de preaviso, estableciendo que no podía ser descontada de la indemnización fijada en la sentencia recurrida. Mantiene esta conclusión sobre la base de que, conforme al art. 123 de la LPL , dicha indemnización no es sino la consecuencia indemnizatoria del incumplimiento de un deber empresarial cual es preavisar cuando se va a proceder a un despido objetivo y que la consecuencia de ese incumplimiento es la indemnización que tiene una base completamente distinta a la indemnización por despido improcedente y obedeciendo ambas indemnizaciones a una causa legal no existe motivo alguno para compensarlas.En este punto parece evidente la contradicción pues, ante dos situaciones sustancialmente idénticas (declaración de la improcedencia de un despido objetivo en el que no se había cumplido el plazo de preaviso) se alcanzan fallos contradictorios en cuanto a la procedencia o no de satisfacer otra indemnización distinta por este específico motivo, ésto es por el incumplimiento del plazo de preaviso.



Y casi todas las que he visto aunque son de TSJ, lo establecen una cantidad indemnizatoria por un incumplimiento de los requitos formales establecidos para dicho despido:

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia de 25 Nov. 2008, rec. 514/2008
Ponente: Pérez-Beneyto Abad, José Joaquín.
Nº de Sentencia: 3890/2008
Nº de Recurso: 514/2008
Jurisdicción: SOCIAL
Leynfor 298898/2008
DESPIDO OBJETIVO. Extinción del contrato de trabajo por causas económicas. No procede declarar la responsabilidad del FOGASA respecto a la indemnización por falta de preaviso. Exclusión de la responsabilidad del FOGASA, al pago de la cantidad por incumplimiento del plazo de preaviso, por no tener como finalidad la remuneración del trabajo prestado, sino tener carácter indemnizatorio.
El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla que estima la demanda sobre despido deducida por el trabajador, revocando la sentencia de instancia en el sentido de no declarar la responsabilidad del FOGASA respecto a la indemnización por falta de preaviso.




Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia de 15 Oct. 2009, rec. 3001/2008
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. No procede condenar al Fondo de Garantía Salarial al pago de salarios por falta de preaviso e indemnización por cese. Los salarios correspondientes al periodo de preaviso, no tienen naturaleza de salario propiamente, ya que no responden a una remuneración por el trabajo realizado, sino que tienen el carácter indemnizatorio derivado de un incumplimiento legal de los deberes del empresario.



Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia de 22 May. 2001, rec. 752/2001
FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Abono del 40% de la indemnización derivada de extinción por causas objetivas: improcedencia. Existencia de prescripción. Al ser una responsabilidad directa del FGS el abono de esta indemnización, la acción pudo ejercitarse desde el momento efectivo de la extinción, transcurriendo más de un años hasta que se solicitó. INDEMNIZACION POR FALTA DE PREAVISO. Abono por el FGS: improcedencia. Se trata de cantidad indemnizatoria.



El art. 109 de la LGSS no veo que cambien profundamente en este sentido, ni antes ni ahora (caborra que es una...), además están exentas las indemnizaciones legales seguidas por la vía del art. 52 y 53? (no recuerdo bien los art. y ahora no los voy a mirar...), creo que el preaviso queda incluido dentro de este despido... creo que es indemnización por un incumplimiento y para mí sigue exento, SALVO COMO DECÍS, vengan los papás (mamá TGSS y papá inspección) y digan que sí que cotizan.
 

Raquel GR

Miembro activo
Y por ahora parece que no cambian el criterio os pego respuesta a mi consulta:

RE: número ...............................<preaviso despido objetivo>
Recibidos
x
BUZON CONSULTAS SEG SOCIAL <consultas@seg-social.es>

15:16 (hace 2 horas)

para mí

En respuesta a su consulta, se manifiesta que conforme a lo dispuesto en el
artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, sobre "Forma y efectos de la
extinción por causas objetivas", en el apartado 1.c) se contempla, dentro de
los requisitos a observar, la "concesión de un plazo de preaviso de quince
días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador
hasta la extinción del contrato de", dicho preaviso responde a la finalidad, a
juzgar por lo previsto en al apartado 2 del mismo artículo, de facilitar al
trabajador la búsqueda de nuevo empleo. Así mismo y conforme con lo previsto en
al apartado 4 del precitado artículo "la no concesión del preaviso o el error
excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del
despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios
correspondientes a dicho período”.

De lo que antecede parece deducirse que las cantidades abonadas como
consecuencia del no cumplimiento del plazo de preaviso responden a un
resarcimiento al trabajador por los perjuicios ocasionados por la efectividad
inmediata del cese en la empresa y, consecuentemente, cabría atribuirle a la
cantidad una naturaleza indemnizatoria de la que se deduciría, de conformidad
con lo previsto en al artículo 109.2.b) de la Ley General de Seguridad Social,
su no cómputo en la base de cotización a la Seguridad Social en los términos y
con los límites recogidos en dicho artículo.

En el supuesto de abonar más días de preaviso de los recogidos en el Estatuto
de los Trabajadores o en norma sectorial o convenio colectivo aplicable,
estas cantidades, a efectos de su cotización, tienen la consideración de
percepciones de vencimiento superior al mensual y, por lo tanto según establece
el Artículo 109 de la Ley General de Seguridad Social, “Las percepciones de
vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses
del año”. Si la relación laboral finaliza durante el ejercicio se prorrateará
desde enero hasta la fecha de extinción del contrato.

Se le participa que esta información se presta en virtud del derecho que le
asiste de conformidad con el artículo 35.g) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre
(BOE del 27) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, advirtiéndole que dicha información no
produce más efectos que los puramente ilustrativos y de orientación, no siendo
vinculante respecto de la actuación de la Dirección Provincial competente que
deberá ser quien dicte la oportuna resolución, a la vista de la solicitud y
documentación concreta que se acompaña para cada supuesto de hecho.


Para cualquier aclaración o ampliación a esta respuesta, deberá formular una
nueva consulta a través del buzón de la página web, indicando el nº asignado a
la respuesta.


Saludos.
 

Mr. White

Miembro activo
Sentencia que dice que hay reponsabilidad solidaria de principal respecto los salarios por falta de preaviso en despido objetivo no abonado por subcontrata.

¿Cotizarán entonces esos salarios? 

"El tenor literal de dicho precepto parece apuntar a que los salarios del periodo de preaviso omitido son eso, salarios, y responden a una naturaleza retributiva más que indemnizatoria. La Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 2 y 10 de febrero de 2010 ( recursos 1908/2009 y 1587/2009 ), parece corroborar tal postura pues, aunque reconocen que dichos salarios están excluidos de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial y que la ley no define su naturaleza, entiende que desde el momento en que se configura como un concepto diferente de la indemnización por despido objetivo "en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso".

Por ello, dada la asimilada naturaleza salarial que el Tribunal Supremo asigna a este concepto compensatorio, se ha de incluir en el ámbito de la responsabilidad solidaria que para las deudas de su naturaleza configura el artículo 42 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, se han de desestimar también los segundos motivos de censura jurídica articulados por las codemandadas y, por su efecto, los recursos de suplicación interpuestos por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y por el IMAS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos".

Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias,

Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 1ª)

14/2014 de 14 enero
 

Raquel GR

Miembro activo
El TS depende de quien tenga que pagar dice que son indemnizatorios o salariales... bailando vamos.

Yo sigo pensando que no se cotiza, pero he hecho la consulta a los servicios centrales de la tgss a ver que me contestan...
 
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