Mr. White dijo:
Yo no lo veo tan claro, Raquel, pues dice que es retribución salarial...que es indemnización lo dice una de las sentencias del TSJ que sirve de contraste y el Supremo ahí no se mete...
De hecho, dice el Supremo:
"(...) obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) [] pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".
Por otro lado, otro supuesto en que la ley exige que se abonen salarios sin que haya prestación de servicios es el art.100 LRJS: "El empresario vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación conforme al artículo 19 de esta Ley y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad".
Esos salarios, ¿cotizan y tributan?
Entiendo que sí, aunque no haya prestación de servicios, por lo que siendo la redacción similar a la del despido objetivo "obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período" (art.53 ET), también debería cotizar...
Ahora que tengo un momentito...
En esa misma sentencia Mr. White, en el mismo fundamento tercero, dice esto:
TERCERO.- Respecto de la segunda cuestión propuesta, señala el recurrente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) que, en otro caso de despido objetivo al amparo del art. 52 c) del ET , en el que se estimó la demanda del trabajador declarando improcedente el despido, revocó la sentencia de instancia sólamente en el sentido de fijar la indemnización por falta de preaviso, estableciendo que no podía ser descontada de la indemnización fijada en la sentencia recurrida. Mantiene esta conclusión sobre la base de que, conforme al art. 123 de la LPL ,
dicha indemnización no es sino la consecuencia indemnizatoria del incumplimiento de un deber empresarial cual es preavisar cuando se va a proceder a un despido objetivo y que la consecuencia de ese incumplimiento es la indemnización que tiene una base completamente distinta a la indemnización por despido improcedente y obedeciendo ambas indemnizaciones a una causa legal no existe motivo alguno para compensarlas.En este punto parece evidente la contradicción pues, ante dos situaciones sustancialmente idénticas (declaración de la improcedencia de un despido objetivo en el que no se había cumplido el plazo de preaviso) se alcanzan fallos contradictorios en cuanto a la procedencia o no de satisfacer otra indemnización distinta por este específico motivo, ésto es por el incumplimiento del plazo de preaviso.
Y casi todas las que he visto aunque son de TSJ, lo establecen una cantidad indemnizatoria por un incumplimiento de los requitos formales establecidos para dicho despido:
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia de 25 Nov. 2008, rec. 514/2008
Ponente: Pérez-Beneyto Abad, José Joaquín.
Nº de Sentencia: 3890/2008
Nº de Recurso: 514/2008
Jurisdicción: SOCIAL
Leynfor 298898/2008
DESPIDO OBJETIVO. Extinción del contrato de trabajo por causas económicas. No procede declarar la responsabilidad del FOGASA respecto a la indemnización por falta de preaviso. Exclusión de la responsabilidad del FOGASA, al pago de la cantidad por incumplimiento del plazo de preaviso, por no tener como finalidad la remuneración del trabajo prestado, sino tener carácter indemnizatorio.
El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla que estima la demanda sobre despido deducida por el trabajador, revocando la sentencia de instancia en el sentido de no declarar la responsabilidad del FOGASA respecto a la indemnización por falta de preaviso.
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sentencia de 15 Oct. 2009, rec. 3001/2008
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. No procede condenar al Fondo de Garantía Salarial al pago de salarios por falta de preaviso e indemnización por cese. Los salarios correspondientes al periodo de preaviso, no tienen naturaleza de salario propiamente, ya que no responden a una remuneración por el trabajo realizado, sino que tienen el carácter indemnizatorio derivado de un incumplimiento legal de los deberes del empresario.
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia de 22 May. 2001, rec. 752/2001
FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Abono del 40% de la indemnización derivada de extinción por causas objetivas: improcedencia. Existencia de prescripción. Al ser una responsabilidad directa del FGS el abono de esta indemnización, la acción pudo ejercitarse desde el momento efectivo de la extinción, transcurriendo más de un años hasta que se solicitó. INDEMNIZACION POR FALTA DE PREAVISO. Abono por el FGS: improcedencia. Se trata de cantidad indemnizatoria.
El art. 109 de la LGSS no veo que cambien profundamente en este sentido, ni antes ni ahora (caborra que es una...), además están exentas las indemnizaciones legales seguidas por la vía del art. 52 y 53? (no recuerdo bien los art. y ahora no los voy a mirar...), creo que el preaviso queda incluido dentro de este despido... creo que es indemnización por un incumplimiento y para mí sigue exento, SALVO COMO DECÍS, vengan los papás (mamá TGSS y papá inspección) y digan que sí que cotizan.