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Indemnización por falta de preaviso y cotización
- Iniciador del tema fundación
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Hola
respecto a este debate de hace ya unos meses, pero a raiz de los posibles cambios motivados por la Reforma del año pasado, ¿habéis podido contrastar algo más desde entonces?
¿hacéis cotizar la indemnización por falta de preaviso en el despido objetivo? (respecto a la tributacíón, parece que hay más acuerdo respecto a que tributan).
Gracias
respecto a este debate de hace ya unos meses, pero a raiz de los posibles cambios motivados por la Reforma del año pasado, ¿habéis podido contrastar algo más desde entonces?
¿hacéis cotizar la indemnización por falta de preaviso en el despido objetivo? (respecto a la tributacíón, parece que hay más acuerdo respecto a que tributan).
Gracias
El caso es que hoy me han enviado un finiquito que, aunque no he preparado yo, me toca entregar y explicar a mi, en la que hacen cotizar esa compensación por falta de preaviso.
Visto que por aquí le gente parece que sigue mayoritariamente la opción de no hacerla cotizar y sin mayor problema, y puesto que supone en mayor coste para la empresa hacerla cotizar, tataré de alertar sobre ello.
Es más, al cotizar se incrementa la base reguladora de la prestación de desempleo, aunque dudo que reparen en estas cosas, desde el SEPE podrían cuestionar esta práctica, ¿no creéis?
Visto que por aquí le gente parece que sigue mayoritariamente la opción de no hacerla cotizar y sin mayor problema, y puesto que supone en mayor coste para la empresa hacerla cotizar, tataré de alertar sobre ello.
Es más, al cotizar se incrementa la base reguladora de la prestación de desempleo, aunque dudo que reparen en estas cosas, desde el SEPE podrían cuestionar esta práctica, ¿no creéis?
Nosotros cotizamos y tributamos...no es un tema claro, como se recoge en el artículo que remitió Fundación, y preferimos evitar líos, aunque efectivamente suponga un pequeño sobrecoste...de hecho, un trabajador pataleó porque le llegara menos pasta al bolsillo, lo consultó a su sindicato y dijo que estaba ok y se llevó su dinero...
Yo entiendo que tributa pero no cotiza. Es una indemnización o compensación por la falta de preaviso, pero si tributa estamos aumentando una base de cotización ficticiamente al trabajador, para eso lo que haríamos sería cotizar justo los días que quedan pendientes de preaviso No??
No he tenido problemas con solo tributar ni antes ni después de la ley del 2012.
No he tenido problemas con solo tributar ni antes ni después de la ley del 2012.
¿Y los salarios de tramitación, qué trabajo retribuyen?, ¿porque se cotizan,no?
En fin, que lo diga un fulano de Tesorería a mí plin...y ojo, no digo que mi postura sea la correcta ni mucho menos, pero esa simpleza de argumento por la tesorería en comparación con los argumentos de magistrados de TSJ del artículo de Fundación - a favor y en contra de su cotización - me parece de barra de bar...
En fin, que lo diga un fulano de Tesorería a mí plin...y ojo, no digo que mi postura sea la correcta ni mucho menos, pero esa simpleza de argumento por la tesorería en comparación con los argumentos de magistrados de TSJ del artículo de Fundación - a favor y en contra de su cotización - me parece de barra de bar...
A ver, tampoco es eso.. Mr White, no tiene nada que ver los salarios de tramitación que vienen muy bien regulados, con la falta de preaviso en un objetivo, se trata de una indemnización y por tanto no sujeta a cotización, no vi nada en la reforma que lo hiciera cotizar, ni que me haga cambiar de opinión ni hay jurisprudencia cambiante.
Opino como Raquel. No es exactamente igual los salarios de tramitación que la indemnización por falta de preaviso en el despido objetivo. El tema de los salarios de tramitación están mejor regulados y parece que nadie duda de que cotizan y tributan. El asunto del preaviso está menos claro, pero parece que prima su carácter indemnizatorio y por tanto no cotiza. Tributar sí, porque el IRPF no lo lo señala como exento.
Pero vamos que es una más de esas cosas que parecen no tener ganas de aclarar, para evitar dudas.
Saludos
Pero vamos que es una más de esas cosas que parecen no tener ganas de aclarar, para evitar dudas.
Saludos
Gracias de nuevo por vuestras aportaciones.
Sabía que el tema nunca ha estado del todo claro. Hacia referencia a la reforma del año pasado porque, además de algún debate mantenido en este mismo foro sobre el tema, recuerdo artículos publicados en aquel momento que parecía dar a entender que esta indemnización, como novedad, pasaba a cotizar.
He aquí un ejemplo de lo que publicó en septiembre del año pasado un "prestigioso" buffete de abogados:
http://pujol-y-sabater-advocats.blogspot.com.es/2012/09/nuevas-medidas-en-materia-de-empleo-y.html
En cualquier caso, ahora observo que dicha supuesta novedad se planteba en base al R.D.-ley 20/2012 de 13 de julio, no a la Ley 03/2012 (la de la "Reforma" propiamente dicha) de unos días antes.
Y sí, esas respuestas que te dal el funcionario de turno y por téléfono suelen ser muy poco rigurosas. Recuerdo que algo así también me han respondido cuando en algún momento, hace ya mucho tiempo, tambien planteé la consulta.
Respecto a los argumentos que podemos ver por parte de distintos magistrados en el articulo aportado por Fundación, efectivamente, tenemos la prueba en ellos que pueden defenderse una cosa y la contraria en base a sólidos argumentos jurídicos. Veo que son anteriores a estas supuestas novedades del año pasado. Como digo, era en base a estas posibles novedades que volvia a plantear la cuestión, pero veo que los cambios normativos del veran o pasado, a pesar de lo que su pudo afirmar incluso dese prestigiosos despachos, no han tenido ninguna repercusión sobre este tema.
Saludos
Sabía que el tema nunca ha estado del todo claro. Hacia referencia a la reforma del año pasado porque, además de algún debate mantenido en este mismo foro sobre el tema, recuerdo artículos publicados en aquel momento que parecía dar a entender que esta indemnización, como novedad, pasaba a cotizar.
He aquí un ejemplo de lo que publicó en septiembre del año pasado un "prestigioso" buffete de abogados:
http://pujol-y-sabater-advocats.blogspot.com.es/2012/09/nuevas-medidas-en-materia-de-empleo-y.html
En cualquier caso, ahora observo que dicha supuesta novedad se planteba en base al R.D.-ley 20/2012 de 13 de julio, no a la Ley 03/2012 (la de la "Reforma" propiamente dicha) de unos días antes.
Y sí, esas respuestas que te dal el funcionario de turno y por téléfono suelen ser muy poco rigurosas. Recuerdo que algo así también me han respondido cuando en algún momento, hace ya mucho tiempo, tambien planteé la consulta.
Respecto a los argumentos que podemos ver por parte de distintos magistrados en el articulo aportado por Fundación, efectivamente, tenemos la prueba en ellos que pueden defenderse una cosa y la contraria en base a sólidos argumentos jurídicos. Veo que son anteriores a estas supuestas novedades del año pasado. Como digo, era en base a estas posibles novedades que volvia a plantear la cuestión, pero veo que los cambios normativos del veran o pasado, a pesar de lo que su pudo afirmar incluso dese prestigiosos despachos, no han tenido ninguna repercusión sobre este tema.
Saludos
Aquí dejo esta perla y voy a terminar unas cositas antes de irme de vacacionessssssssssssssssssssssssss, ufff
Cotización en supuestos de falta de preaviso y exceso de vacaciones disfrutadasConsulta
Finalizado un contrato por obra en el que no se ha preavisado. ¿Tendría que cotizar por la cantidad abonada por la falta de preaviso? El exceso de vacaciones disfrutadas que se han descontado en el finiquito ¿Dichas cantidades se pueden descontar de la base de cotización habitual?
Respuesta
El artículo 49.1.c), párrafo 4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone que "Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días".
Por otra parte, en materia de cotización, el artículo 109.2 b) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social( LGSS en lo sucesivo ), en su redacción dada por el reciente Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece que " Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato".
Es importante significar que el mencionado Real Decreto-ley 20/2012, viene a soslayar las diferencias que han venido persistiendo de forma injustificada entre los regímenes impositivos en materia tributaria y de Seguridad Social, de tal manera que aquellos conceptos que son considerados como renta en la normativa tributaria, y como tal tributan a efectos del IRPF, sean incluidos también en la base de cotización (artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado por el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, y en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ).
De tal manera, a partir del 15 de julio de 2012, han pasado a formar parte de la base de cotización a la Seguridad Social cantidades abonadas a los trabajadores por determinados conceptos que hasta entonces estaban exentas, entre las que se encuentran las algunas indemnizaciones por falta de preaviso, siendo estas únicamente las correspondientes a despidos por causas objetivas que no se notifiquen al trabajador con la antelación reglamentaria.
La cantidad a abonar al trabajador por no haber procedido a preavisar con 15 días de antelación al trabajador, al no tener carácter salarial, sino indemnizatorio (al haber privado al trabajador de un tiempo para la búsqueda de un nuevo empleo), y no estar excluida expresamente en el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, como así se hace para los supuestos de despido objetivo, debe quedar excluida de la base de cotización.
En este sentido, observemos que el criterio de cotización de la normativa vigente es que cotice todo lo que percibe o tiene derecho a percibir el trabajador, mientras que las exclusiones quedan reducidas a las que expresamente tase el legislador. Por ello, la enumeración que realiza el arto 23 del reglamento ha de interpretarse con una óptica restrictiva y no amplificadora.
En lo relativo a la cotización por vacaciones y la posibilidad de deducir de la base de cotización las cantidades detraídas al trabajador en la liquidación por finiquito por haber sido en exceso, cabe precisar lo siguiente:
El precitado artículo 109.1 de LGSS establece que "Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas".
Por tanto, es obvio que las vacaciones no disfrutadas son objeto de liquidación complementaria a la del mes que se produce la extinción del contrato. Sin embargo la misma regla no puede ser de aplicación en sentido contrario, para supuestos en que el trabajador haya disfrutado de más días de vacaciones que los que le corresponden en función del tiempo trabajado. A esta solución se llega si tenemos en cuenta que la mayoría de las prestaciones de la Seguridad Social se basan para su cálculo en los días trabajados por un lado y en el importe de esas cotizaciones por el otro. La particular forma de cotización de los días de vacaciones liquidadas hace que los días de vacaciones se sumen a la cotización de los días efectivamente trabajados. La Tesorería General de la Seguridad Social no va a admitir una liquidación de vacaciones negativa, porque implica restar cotizaciones por los días trabajados. Si pudieran restarse, darían como resultado que se trabajó algún día y que no se cotizó por él, cosa inadmisible en nuestro sistema de seguridad social, para el que: día trabajado es igual a día cotizado.
Por todo lo expuesto y respecto a las cuestiones objeto de consulta cabe concluir que:
- No procede cotizar a la Seguridad Social por la cantidad a abonar al trabajador por no haberle preavisado con 15 días de antelación a la terminación de su contrato de trabajo por obra.
- Consecuentemente, tampoco es posible detraer de la base de cotización, cantidad alguna por incumplimiento de preaviso de un trabajador en supuestos de baja voluntaria.
- Tampoco es admisible deducir de la base de cotización
Cotización en supuestos de falta de preaviso y exceso de vacaciones disfrutadasConsulta
Finalizado un contrato por obra en el que no se ha preavisado. ¿Tendría que cotizar por la cantidad abonada por la falta de preaviso? El exceso de vacaciones disfrutadas que se han descontado en el finiquito ¿Dichas cantidades se pueden descontar de la base de cotización habitual?
Respuesta
El artículo 49.1.c), párrafo 4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone que "Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días".
Por otra parte, en materia de cotización, el artículo 109.2 b) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social( LGSS en lo sucesivo ), en su redacción dada por el reciente Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece que " Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato".
Es importante significar que el mencionado Real Decreto-ley 20/2012, viene a soslayar las diferencias que han venido persistiendo de forma injustificada entre los regímenes impositivos en materia tributaria y de Seguridad Social, de tal manera que aquellos conceptos que son considerados como renta en la normativa tributaria, y como tal tributan a efectos del IRPF, sean incluidos también en la base de cotización (artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado por el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, y en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ).
De tal manera, a partir del 15 de julio de 2012, han pasado a formar parte de la base de cotización a la Seguridad Social cantidades abonadas a los trabajadores por determinados conceptos que hasta entonces estaban exentas, entre las que se encuentran las algunas indemnizaciones por falta de preaviso, siendo estas únicamente las correspondientes a despidos por causas objetivas que no se notifiquen al trabajador con la antelación reglamentaria.
La cantidad a abonar al trabajador por no haber procedido a preavisar con 15 días de antelación al trabajador, al no tener carácter salarial, sino indemnizatorio (al haber privado al trabajador de un tiempo para la búsqueda de un nuevo empleo), y no estar excluida expresamente en el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, como así se hace para los supuestos de despido objetivo, debe quedar excluida de la base de cotización.
En este sentido, observemos que el criterio de cotización de la normativa vigente es que cotice todo lo que percibe o tiene derecho a percibir el trabajador, mientras que las exclusiones quedan reducidas a las que expresamente tase el legislador. Por ello, la enumeración que realiza el arto 23 del reglamento ha de interpretarse con una óptica restrictiva y no amplificadora.
En lo relativo a la cotización por vacaciones y la posibilidad de deducir de la base de cotización las cantidades detraídas al trabajador en la liquidación por finiquito por haber sido en exceso, cabe precisar lo siguiente:
El precitado artículo 109.1 de LGSS establece que "Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas".
Por tanto, es obvio que las vacaciones no disfrutadas son objeto de liquidación complementaria a la del mes que se produce la extinción del contrato. Sin embargo la misma regla no puede ser de aplicación en sentido contrario, para supuestos en que el trabajador haya disfrutado de más días de vacaciones que los que le corresponden en función del tiempo trabajado. A esta solución se llega si tenemos en cuenta que la mayoría de las prestaciones de la Seguridad Social se basan para su cálculo en los días trabajados por un lado y en el importe de esas cotizaciones por el otro. La particular forma de cotización de los días de vacaciones liquidadas hace que los días de vacaciones se sumen a la cotización de los días efectivamente trabajados. La Tesorería General de la Seguridad Social no va a admitir una liquidación de vacaciones negativa, porque implica restar cotizaciones por los días trabajados. Si pudieran restarse, darían como resultado que se trabajó algún día y que no se cotizó por él, cosa inadmisible en nuestro sistema de seguridad social, para el que: día trabajado es igual a día cotizado.
Por todo lo expuesto y respecto a las cuestiones objeto de consulta cabe concluir que:
- No procede cotizar a la Seguridad Social por la cantidad a abonar al trabajador por no haberle preavisado con 15 días de antelación a la terminación de su contrato de trabajo por obra.
- Consecuentemente, tampoco es posible detraer de la base de cotización, cantidad alguna por incumplimiento de preaviso de un trabajador en supuestos de baja voluntaria.
- Tampoco es admisible deducir de la base de cotización
Se plantea si debe formar parte de la base de cotización, las cantidades percibidas por el trabajador cuando se extingue la relación laboral por causas objetivas sin que se haya realizado el preaviso que exige el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. (C).En efecto, el artículo 53 en su apartado 1 establece para la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, una serie de requisitos entre los que figura en el apartado c)
la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
No obstante, el mismo artículo, en su apartado 4, señala que
la no concesión del preaviso no anulará la extinción si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período.
Respecto de la cuestión planteada, cabe indicar que el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su artículo 23.2.B), establece que no se computarán en la base de cotización"Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses".
Por tanto dado el carácter indemnizatorio de las cantidades percibidas por los trabajadores en el caso de que se trata como consecuencia de un despido, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades están excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social.
la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
No obstante, el mismo artículo, en su apartado 4, señala que
la no concesión del preaviso no anulará la extinción si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período.
Respecto de la cuestión planteada, cabe indicar que el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su artículo 23.2.B), establece que no se computarán en la base de cotización"Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses".
Por tanto dado el carácter indemnizatorio de las cantidades percibidas por los trabajadores en el caso de que se trata como consecuencia de un despido, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades están excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social.
Yo vuelvo a la doctrina del "ensanchamiento del salario" del TS - contencioso-admvo., no social - que dice que es salario no sólo la retribución directa e inmediata de la prestación de servicios, sino también la totalidad de los beneficios que obtuviera el trabajador como consecuencia del contrato laboral...
Si a mí el ET me dice que la empresa me tiene que dar 15 días de preaviso y, ojo, además 6 horas retribuidas de licencia semanal para buscar curro, y lo incumple, y el ET me dice que me pagues los salarios correspondientes a dicho período (es decir, expresamente no dice que me indemnices ni que me compenses, sino que me abones el salario), pues me estás dejando sin los beneficios que me otorga la ley como consecuencia del contrato laboral (y además te estás ahorrando pasta, empresario, que te ahorras la cotización...).
Pero vamos, que hasta que el Supremo no resuelva esto, es filosofar...
Si a mí el ET me dice que la empresa me tiene que dar 15 días de preaviso y, ojo, además 6 horas retribuidas de licencia semanal para buscar curro, y lo incumple, y el ET me dice que me pagues los salarios correspondientes a dicho período (es decir, expresamente no dice que me indemnices ni que me compenses, sino que me abones el salario), pues me estás dejando sin los beneficios que me otorga la ley como consecuencia del contrato laboral (y además te estás ahorrando pasta, empresario, que te ahorras la cotización...).
Pero vamos, que hasta que el Supremo no resuelva esto, es filosofar...
Yo no lo veo tan claro, Raquel, pues dice que es retribución salarial...que es indemnización lo dice una de las sentencias del TSJ que sirve de contraste y el Supremo ahí no se mete...
De hecho, dice el Supremo:
"(...) obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) [] pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".
Por otro lado, otro supuesto en que la ley exige que se abonen salarios sin que haya prestación de servicios es el art.100 LRJS: "El empresario vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación conforme al artículo 19 de esta Ley y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad".
Esos salarios, ¿cotizan y tributan?
Entiendo que sí, aunque no haya prestación de servicios, por lo que siendo la redacción similar a la del despido objetivo "obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período" (art.53 ET), también debería cotizar...
De hecho, dice el Supremo:
"(...) obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) [] pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".
Por otro lado, otro supuesto en que la ley exige que se abonen salarios sin que haya prestación de servicios es el art.100 LRJS: "El empresario vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación conforme al artículo 19 de esta Ley y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad".
Esos salarios, ¿cotizan y tributan?
Entiendo que sí, aunque no haya prestación de servicios, por lo que siendo la redacción similar a la del despido objetivo "obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período" (art.53 ET), también debería cotizar...
Pues esta entonces:
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 10 Feb. 2010, rec. 1908/2009
Ponente: Agustí Juliá, Jorge.
Nº de Recurso: 1908/2009
Jurisdicción: SOCIAL
Leynfor 4140/2010
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. No alcanza a la compensación por OMISIÓN DEL PREAVISO en las extinciones por causas objetivas: no es una deuda salarial, sino indemnizatoria.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ País Vasco, en el recurso de suplicación, en reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial.
Texto
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez
SENTENCIA
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Dª Laura , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de abril de 2009 , dictada en el recurso de suplicación número 73/2009, interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao, de fecha 23 de octubre de 2008, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Laura , frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de prestación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- "Dª. Laura , prestó servicios para la empresa "SUTEGUI, S.L.", con una antigüedad de 22 de mayo de 2002, categoría profesional de titulada superior y salario de 2.133,46 euros.- 2º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 15 de diciembre de 2006 , recaída en autos nº 665/06, se declaró la procedencia del despido y la extinción del contrato de trabajo, condenando a la empresa a la cantidad de 6.080,76 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo y de 2.133,52 euros, en el de falta de preaviso.- 3º.- Iniciado expediente administrativo ante el "FOGASA" para la reclamación subsidiaria de las indemnizaciones indicadas por la referida sentencia, se dictó resolución con fecha de 24 de julio de 2007 , en donde denegaba el importe correspondiente a la cantidad señalada como falta de preaviso."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Laura contra el "FOGASA", y, en consecuencia, debo absolver al mismo de cuantas peticiones se deducían en su contra en el suplico de aquella".
SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2009 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo9 Social nº 1 de Bilbao de 23 de octubre de 2008 , procedimiento 596/2008, por D. Guillermo Gumb Hernández, Graduado Social que está asistido del Letrado D. Oscar Turrado Varela, designada por Dª Laura , y con revocación de la misma, se estima la demanda interpuesta por la indicada demandante, se condena al FONDO DE GARANTIA SALRIAL a abonar a la actora la cuantía de 2.133,52 euros, sin perjuicio de los límites que corresponda, y todo ello sin pronunciamiento sobre costas".
TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Laura , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 9 de junio de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2003 (Rec. nº 8777/2002).
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2009 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de FOGASA, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. La trabajadora demandante, que venía prestando servicios para la empresa SUTEGUI, S.L., con categoría profesional de Titulada Superior, antigüedad de 22 de mayo de 2002 y salario de 2.133,46 euros, -hoy recurrente- ha interpuesto recurso de unificación de doctrina frente a la sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de abril de 2009 (rec. 73/2009) que, confirmando la pronunciada en instancia, ha desestimado la demanda deducida por dicha trabajadora demandante frente al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), interesando el abono del importe de la falta de preaviso por la extinción del contrato por causas objetiva, regulada en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .
La demandante, que fue despedida por la citada empresa en razón a las mencionadas causas objetivas, obtuvo sentencia en la que se le reconoció una determinada cantidad por indemnización y otra -2.133 ,52 euros- por falta de preaviso. Iniciado expediente ante el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en reclamación de dichas cantidades, le fue denegado el importe correspondiente a la cantidad reconocida por falta de preaviso. La Sala de suplicación, como ya se ha dicho, confirma la decisión del Juez de lo social desestimatoria de la pretensión deducida en demanda. Argumenta y afirma al efecto, que, a pesar de que la compensación económica por la falta de preaviso tiene naturaleza indemnizatoria, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , no concede al trabajador el amparo económico del Fondo Público garantizador, dado que el pago de indemnizaciones con base en dicho precepto, aunque incluye genéricamente las señaladas en el art. 52 ET , se refiere exclusivamente a las indemnizaciones reparadoras de la pérdida de empleo, pero no a la compensación económica por la citada falta de preaviso.
2. La parte recurrente ha propuesto como sentencia contraria para justificar el presupuesto de contradicción la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Cataluña de 13 de noviembre de 2.003 (Rec. 8777/02). Esta resolución Judicial firme resuelve una reclamación actuada por una trabajadora despedida por causas objetivas y, tras diversos avatares procesales -que no afectan al caso- obtiene, en lo que ahora importa, sentencia que condena a la empresa a que le satisfaga la cantidad correspondiente por preaviso. Interesada la ejecución de la sentencia, y una vez declarada la insolvencia empresarial, solicita de FOGASA el abono de las cantidades reconocidas en sentencia en concepto de indemnización y de mes de preaviso, pretensión que reproduce en la vía judicial ante la denegación del Ente Gestor.
La Sala de suplicación estima la pretensión deducida en demanda. Razona, al respecto, que tras la redacción operada en el art. 33.2 ET por mor de la Ley 60/97 de 19 de diciembre , se incluye la responsabilidad de dicho organismo respecto del pago de las indemnizaciones correspondientes a despido o extinción de contrato de trabajo por necesidad de amortizar puestos de trabajo ex art. 52.c) ET , lo que comprende asimismo el abono de un mes de preaviso, y de suyo determina la responsabilidad del FONDO por dicho concepto.
3. Como ya ha tenido ocasión de señalar en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2010 (Leynfor 4154/2010) (rec. 1587/2009), en la que en asunto esencialmente idéntico al presente, se invocaba la misma sentencia para la confrontación doctrinal, presente, concurre el presupuesto de contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , dada la existencia de identidad legal, que habilita el juicio positivo de contradicción, quedando constreñido el núcleo de la contradicción a la determinación de si el art. 33.2 ET opera o no sin limitación alguna, es decir si, cuando dicho precepto establece la responsabilidad del FOGASA por las indemnizaciones fijadas en sentencia conforme a los arts. 50, 51 y 52 ET , se debe incluir o no la compensación por falta de preaviso; y en la resolución de esta cuestión sustancialmente idéntica, las sentencias que se confrontan llegan a pronunciamientos contradictorios: la sentencia impugnada da una respuesta negativa desestimando la pretensión actora, en tanto que la de contraste estima tal pretensión.
SEGUNDO.- 1.- Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala en la citada sentencia de 2 de febrero de 2010 , razonando al efecto, en su fundamento jurídico segundo, que:
1.- En su evolución histórica lo que ha caracterizado al Fondo de Garantía Salarial -creado en el ordenamiento jurídico español por la Ley 16/76, de 8 de abril de Relaciones Laborales ; su artículo 31 contenía su regulación esencial, cuyo funcionamiento y vigencia se produjo a partir del Real Decreto. 317/1977 de 4 de marzo , que desarrollo las disposiciones de la citada Ley- es una mayor precisión en su contenido garantizador, tal como se produjo en los artículos 33, 51.1 y 56.4 del Estatuto de los Trabajadores , y en las modificaciones posteriores realizados por la Ley 32/84 -de carácter sustancial en cuanto reformó en forma trascendente la normativa del Fondo de Garantía Salarial, contenida en el art. 33 ET, al que modificó en varios puntos derogando, concretamente, el ordinal 4 del art. 56 ET . Posteriormente la Ley 45/2002, de 12 de diciembre modificó el nº 1 del repetido art. 33 y el Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio , para la mejora del crecimiento y del empleo, cambió el párrafo segundo del nº 1 del art. 33 .
2.- A tenor de la vigente legislación el contenido garantizador se encuentra recogido en los párrafos 1 y 2 del citado artículo 33. El ordinal 1 extiende la garantía aseguradora a "la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos que se refiere el artículo 26.1 , así como los salarios de tramitación en el supuesto que legalmente proceda"; se impone, en este caso, un máximo de 150 días, y un salario máximo equivalente "a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario". El numeral 2 asegura las "indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda. En todos estos casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional". Añade el párrafo segundo de este ordinal que "el importe de la indemnización... se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio con el límite fijado en el párrafo anterior".
De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley. De otra parte, son argumentos para llegar a semejante conclusión los siguientes: 1) El art. 53 ET , bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de 30 días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso, según establece el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al prescribir que "Cuando se declara improcedente o nula la decisión extintiva se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso". 2) También, desde un punto de vista de interpretación sistemática el propio artículo 33.8 ET establece que "El Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 , o conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". Resulta claro, también en este precepto, que la referencia a la garantía aseguradora se hace en relación a la indemnización legal, a la que se refiere el art. 33.2 ET , que no comprende, como antes se ha dicho, y ahora se repite cantidad alguna por el concepto de preaviso."
TERCERO.- En virtud de los razonamientos expuestos, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el presente recurso de casación, sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Doña Laura , contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , con sede en Bilbao en el recurso de Suplicación núm. Núm. 73/2009 interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia dictada en fecha de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , en reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial, en el procedimiento nº 596/2008. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 10 Feb. 2010, rec. 1908/2009
Ponente: Agustí Juliá, Jorge.
Nº de Recurso: 1908/2009
Jurisdicción: SOCIAL
Leynfor 4140/2010
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. No alcanza a la compensación por OMISIÓN DEL PREAVISO en las extinciones por causas objetivas: no es una deuda salarial, sino indemnizatoria.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ País Vasco, en el recurso de suplicación, en reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial.
Texto
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez
SENTENCIA
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Dª Laura , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de abril de 2009 , dictada en el recurso de suplicación número 73/2009, interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao, de fecha 23 de octubre de 2008, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Laura , frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de prestación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- "Dª. Laura , prestó servicios para la empresa "SUTEGUI, S.L.", con una antigüedad de 22 de mayo de 2002, categoría profesional de titulada superior y salario de 2.133,46 euros.- 2º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 15 de diciembre de 2006 , recaída en autos nº 665/06, se declaró la procedencia del despido y la extinción del contrato de trabajo, condenando a la empresa a la cantidad de 6.080,76 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo y de 2.133,52 euros, en el de falta de preaviso.- 3º.- Iniciado expediente administrativo ante el "FOGASA" para la reclamación subsidiaria de las indemnizaciones indicadas por la referida sentencia, se dictó resolución con fecha de 24 de julio de 2007 , en donde denegaba el importe correspondiente a la cantidad señalada como falta de preaviso."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Laura contra el "FOGASA", y, en consecuencia, debo absolver al mismo de cuantas peticiones se deducían en su contra en el suplico de aquella".
SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2009 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo9 Social nº 1 de Bilbao de 23 de octubre de 2008 , procedimiento 596/2008, por D. Guillermo Gumb Hernández, Graduado Social que está asistido del Letrado D. Oscar Turrado Varela, designada por Dª Laura , y con revocación de la misma, se estima la demanda interpuesta por la indicada demandante, se condena al FONDO DE GARANTIA SALRIAL a abonar a la actora la cuantía de 2.133,52 euros, sin perjuicio de los límites que corresponda, y todo ello sin pronunciamiento sobre costas".
TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Laura , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 9 de junio de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2003 (Rec. nº 8777/2002).
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2009 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de FOGASA, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. La trabajadora demandante, que venía prestando servicios para la empresa SUTEGUI, S.L., con categoría profesional de Titulada Superior, antigüedad de 22 de mayo de 2002 y salario de 2.133,46 euros, -hoy recurrente- ha interpuesto recurso de unificación de doctrina frente a la sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de abril de 2009 (rec. 73/2009) que, confirmando la pronunciada en instancia, ha desestimado la demanda deducida por dicha trabajadora demandante frente al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), interesando el abono del importe de la falta de preaviso por la extinción del contrato por causas objetiva, regulada en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .
La demandante, que fue despedida por la citada empresa en razón a las mencionadas causas objetivas, obtuvo sentencia en la que se le reconoció una determinada cantidad por indemnización y otra -2.133 ,52 euros- por falta de preaviso. Iniciado expediente ante el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en reclamación de dichas cantidades, le fue denegado el importe correspondiente a la cantidad reconocida por falta de preaviso. La Sala de suplicación, como ya se ha dicho, confirma la decisión del Juez de lo social desestimatoria de la pretensión deducida en demanda. Argumenta y afirma al efecto, que, a pesar de que la compensación económica por la falta de preaviso tiene naturaleza indemnizatoria, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , no concede al trabajador el amparo económico del Fondo Público garantizador, dado que el pago de indemnizaciones con base en dicho precepto, aunque incluye genéricamente las señaladas en el art. 52 ET , se refiere exclusivamente a las indemnizaciones reparadoras de la pérdida de empleo, pero no a la compensación económica por la citada falta de preaviso.
2. La parte recurrente ha propuesto como sentencia contraria para justificar el presupuesto de contradicción la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Cataluña de 13 de noviembre de 2.003 (Rec. 8777/02). Esta resolución Judicial firme resuelve una reclamación actuada por una trabajadora despedida por causas objetivas y, tras diversos avatares procesales -que no afectan al caso- obtiene, en lo que ahora importa, sentencia que condena a la empresa a que le satisfaga la cantidad correspondiente por preaviso. Interesada la ejecución de la sentencia, y una vez declarada la insolvencia empresarial, solicita de FOGASA el abono de las cantidades reconocidas en sentencia en concepto de indemnización y de mes de preaviso, pretensión que reproduce en la vía judicial ante la denegación del Ente Gestor.
La Sala de suplicación estima la pretensión deducida en demanda. Razona, al respecto, que tras la redacción operada en el art. 33.2 ET por mor de la Ley 60/97 de 19 de diciembre , se incluye la responsabilidad de dicho organismo respecto del pago de las indemnizaciones correspondientes a despido o extinción de contrato de trabajo por necesidad de amortizar puestos de trabajo ex art. 52.c) ET , lo que comprende asimismo el abono de un mes de preaviso, y de suyo determina la responsabilidad del FONDO por dicho concepto.
3. Como ya ha tenido ocasión de señalar en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2010 (Leynfor 4154/2010) (rec. 1587/2009), en la que en asunto esencialmente idéntico al presente, se invocaba la misma sentencia para la confrontación doctrinal, presente, concurre el presupuesto de contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , dada la existencia de identidad legal, que habilita el juicio positivo de contradicción, quedando constreñido el núcleo de la contradicción a la determinación de si el art. 33.2 ET opera o no sin limitación alguna, es decir si, cuando dicho precepto establece la responsabilidad del FOGASA por las indemnizaciones fijadas en sentencia conforme a los arts. 50, 51 y 52 ET , se debe incluir o no la compensación por falta de preaviso; y en la resolución de esta cuestión sustancialmente idéntica, las sentencias que se confrontan llegan a pronunciamientos contradictorios: la sentencia impugnada da una respuesta negativa desestimando la pretensión actora, en tanto que la de contraste estima tal pretensión.
SEGUNDO.- 1.- Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala en la citada sentencia de 2 de febrero de 2010 , razonando al efecto, en su fundamento jurídico segundo, que:
1.- En su evolución histórica lo que ha caracterizado al Fondo de Garantía Salarial -creado en el ordenamiento jurídico español por la Ley 16/76, de 8 de abril de Relaciones Laborales ; su artículo 31 contenía su regulación esencial, cuyo funcionamiento y vigencia se produjo a partir del Real Decreto. 317/1977 de 4 de marzo , que desarrollo las disposiciones de la citada Ley- es una mayor precisión en su contenido garantizador, tal como se produjo en los artículos 33, 51.1 y 56.4 del Estatuto de los Trabajadores , y en las modificaciones posteriores realizados por la Ley 32/84 -de carácter sustancial en cuanto reformó en forma trascendente la normativa del Fondo de Garantía Salarial, contenida en el art. 33 ET, al que modificó en varios puntos derogando, concretamente, el ordinal 4 del art. 56 ET . Posteriormente la Ley 45/2002, de 12 de diciembre modificó el nº 1 del repetido art. 33 y el Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio , para la mejora del crecimiento y del empleo, cambió el párrafo segundo del nº 1 del art. 33 .
2.- A tenor de la vigente legislación el contenido garantizador se encuentra recogido en los párrafos 1 y 2 del citado artículo 33. El ordinal 1 extiende la garantía aseguradora a "la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos que se refiere el artículo 26.1 , así como los salarios de tramitación en el supuesto que legalmente proceda"; se impone, en este caso, un máximo de 150 días, y un salario máximo equivalente "a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario". El numeral 2 asegura las "indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda. En todos estos casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional". Añade el párrafo segundo de este ordinal que "el importe de la indemnización... se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio con el límite fijado en el párrafo anterior".
De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley. De otra parte, son argumentos para llegar a semejante conclusión los siguientes: 1) El art. 53 ET , bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de 30 días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso, según establece el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al prescribir que "Cuando se declara improcedente o nula la decisión extintiva se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso". 2) También, desde un punto de vista de interpretación sistemática el propio artículo 33.8 ET establece que "El Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 , o conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". Resulta claro, también en este precepto, que la referencia a la garantía aseguradora se hace en relación a la indemnización legal, a la que se refiere el art. 33.2 ET , que no comprende, como antes se ha dicho, y ahora se repite cantidad alguna por el concepto de preaviso."
TERCERO.- En virtud de los razonamientos expuestos, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el presente recurso de casación, sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Doña Laura , contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , con sede en Bilbao en el recurso de Suplicación núm. Núm. 73/2009 interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia dictada en fecha de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , en reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial, en el procedimiento nº 596/2008. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.