A los que lleváis comedores escolares (fijos discontinuos y eventuales)

[Black Mamba]

Hola!

He visto varias dudas al respecto y os voy a explicar cómo voy a actuar yo en este caso. Cualquier opinión es bienvenida

Contratos fijos discontinuos:
Sacarlos del ERTE y hacerles el fin de actividad fija discontinua en fecha 19 de junio.

Contratos eventuales:
Tengo varios en fraude de ley porque el cliente no los quería hacer fijos discontinuos, así que marrón al canto, pues encima los contratos se han quedado suspendidos hasta el 30 de junio.

En este caso, independientemente de la fecha de finalización (hay varias fechas), los finiquitaré el día 19 de junio porque existe una causa que les pone fin de manera válida y objetiva, según el criterio de la DGT que transcribo a continuación:

3.3. Por consiguiente como se dice en informe anterior la interrupción del cómputo tiene que ver con la duración del contrato de manera que la misma se interrumpe durante el periodo de suspensión y se restablece una vez que dicha suspensión acaba, permitiendo conciliar así la preservación del empleo con la reanudación de la actividad de la empresa.

Si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET.

Este podría ser el caso de un contrato de interinidad por sustitución, o un contrato de relevo por cumplimiento de la edad de jubilación, no así de un contrato de interinidad por cobertura de vacante, o el contrato de relevo en el caso de jubilación parcial diferida, o el de cualquier otro contrato temporal en donde la causa de extinción sea la mera expiración del plazo.

No es posible mantenerlos hasta septiembre porque ya no hay trabajo para ellos al finalizar el período escolar.

El cliente es consciente de que se encuentra a merced de los trabajadores, pues si demanda uno y se declara improcedente, se va al traste toda la exoneración. Pero a malas lo readmitimos.

¿Vosotros qué haréis?

 

[Cachilipox]

Son ganas de jugar con fuego. Y luego, dentro de unas semanas/meses, apareceran algunos lamentandose que si la IT es insaciable y no tiene corazón, y que si la empresa está avocada a la quiebra.
Vale, hicisteis una cosa, habitual, pero fraudulenta y tramposa. Nunca pasa nada. Todo el mundo hace lo mismo. Pero apareció el bicho, y os pilló con el carrito de los helados.
Lo lógico:
Metimos la pata e hicimos mal las cosas. Lo que decía que era "obra o servicio" 4xx, en verdad resulta que era un fijo discontinuo 3xx o fijo periodico 2xx.
Arreglas eso en la base, y luego con toda la plantilla fija discontinua, como corresponde, haces lo que tengas que hacer, que es pasarlos a inactividad.

Lo contrario a esto: Eso es como jugar al juego de la mano masoca
https://youtu.be/0SqtowCCVZQ

 

[Black Mamba]

Lo de los fijos discontinuos sería ideal pero el cliente rechaza la idea. No va a poder mantenerlos
El año próximo así que prefiere jugársela.

 

[Cachilipox]

Bueno, pues a ti te toca realizar la gestión que te pide, e informarle detalladamente de lo que se juega.

El escenario futuro para esa empresa es:
a.- Primero soltar el dinero de la indemnización por finalización de contrato (no se si le sobrará la tesorería ahora mismo)
b.- Segundo estar con el Ay! en el cuerpo los treinta días para impugnar el despido, por si alguno decide impugnar
c.- Una vez pasen esos treinta dias, ponerle muchas velitas a su santo favorito no sea que alguno de esos trabajadores decida tirar por lo de reclamación de cantidad. Una cosa es que lo del despido ya fuera firme, y otra que se haya abonado la indemnización por improcedente. 335 días más a la espera
d.- Llegado septiembre, muy muy dificilmente vas a poder contar con esas personas (ni sería aconsejable)
e.- Espérate que en cualquier momento te aparezca una hipotética inspección por lo del ERTE, y pidan lo que no está escrito

Supongo que eres consciente que llevas muchos números para que la cosa salga mal en algún momento. Procura dejar algún tipo de rastro por escrito de que tú informaste, y que luego no te venga con el lamento o la exigencia que le pagues los costes a cuenta de tu seguro RCP.

La alternativa, si el empresario no fuese de los cabezones:
Transformarlos ahora ya en fijos discontinuos, y pasarlos a inactividad.
Los trabajadores enlazan el paro del ERTE con el paro propio que les corresponda, y se aseguran volver en septiembre.
La empresa se ahorra ahora la indemnización, cumple con lo del mantenimiento de empleo, esconde bajo la alfombra que tenia contratos en fraude de ley, deja limpio y niquelado el historial del CCC de la empresa, con TODOS fijos, se asegura una plantilla disponible en septiembre, y si llegado en momento tiene que plantear un ERTE e.t.o.p. parte de una situación de ventaja moral.

Pero bueno, la verdad es que no me da absolutamente ningún tipo de pena que este tipo de paisanaje empresarial vaya a verse en muy graves dificultades. Se lo tienen merecedísimo y ganadísimo. Es de las pocas cosas buenas que nos habrá dejado el p**o bicho.

 

[Suma]

Black Mamba, yo estoy como tu con la salvedad de que hay dos fijos discontinuo  y 1 temporal que finaliza el 30 de junio, es una guarderia provada, el empresario está avisado de las posibles consecuencias, es más , esta el administrador en regimen asimilado que desempeña laborales de auxiliar en la guarderiay no tiene participaciones en la sociedad, que se le metio en el ERTE y encima le han aprobado la prestación.
Pues quiere cesar actividad el 30 de junio en hacienda y con eso dar de baja al del regimen asimilado, ¿sería posible? ¿tiene todas la papeletas para que venga la IT? no?

 

[Black Mamba]

Bueno, pues a ti te toca realizar la gestión que te pide, e informarle detalladamente de lo que se juega.

El escenario futuro para esa empresa es:
a.- Primero soltar el dinero de la indemnización por finalización de contrato (no se si le sobrará la tesorería ahora mismo)
b.- Segundo estar con el Ay! en el cuerpo los treinta días para impugnar el despido, por si alguno decide impugnar
c.- Una vez pasen esos treinta dias, ponerle muchas velitas a su santo favorito no sea que alguno de esos trabajadores decida tirar por lo de reclamación de cantidad. Una cosa es que lo del despido ya fuera firme, y otra que se haya abonado la indemnización por improcedente. 335 días más a la espera
d.- Llegado septiembre, muy muy dificilmente vas a poder contar con esas personas (ni sería aconsejable)
e.- Espérate que en cualquier momento te aparezca una hipotética inspección por lo del ERTE, y pidan lo que no está escrito

Supongo que eres consciente que llevas muchos números para que la cosa salga mal en algún momento. Procura dejar algún tipo de rastro por escrito de que tú informaste, y que luego no te venga con el lamento o la exigencia que le pagues los costes a cuenta de tu seguro RCP.

La alternativa, si el empresario no fuese de los cabezones:
Transformarlos ahora ya en fijos discontinuos, y pasarlos a inactividad.
Los trabajadores enlazan el paro del ERTE con el paro propio que les corresponda, y se aseguran volver en septiembre.
La empresa se ahorra ahora la indemnización, cumple con lo del mantenimiento de empleo, esconde bajo la alfombra que tenia contratos en fraude de ley, deja limpio y niquelado el historial del CCC de la empresa, con TODOS fijos, se asegura una plantilla disponible en septiembre, y si llegado en momento tiene que plantear un ERTE e.t.o.p. parte de una situación de ventaja moral.

Pero bueno, la verdad es que no me da absolutamente ningún tipo de pena que este tipo de paisanaje empresarial vaya a verse en muy graves dificultades. Se lo tienen merecedísimo y ganadísimo. Es de las pocas cosas buenas que nos habrá dejado el p**o bicho.

Tienes toda la razón. Yo también opino como tú, que todos deberían ser fijos discontinuos. Pero es que a la mayoría de estos temporales no los va a necesitar en septiembre, y prefiere pagarles ahora los 12 días por año, que los 20 días por año después con un despido objetivo que no le dejarán hacer en septiembre por tener que mantener el nivel de empleo.

Yo entiendo lo que dices, pero te estoy hablando de 30 trabajadores eventuales (y 120 indefinidos / fijos discontinuos) que si los despide en septiembre, perderá las bonificaciones. En cambio si es fin de contrato, no las pierde a no ser que demande uno. Pero a malas se le readmite.

 

[PEDRO]

En caso de transformar esos temporales en fijos discontinuos ¿Se puede hacer teniendo el contrato suspenso?

 

[Cachilipox]

Yo diría que no, pero sí que lo intentaría en unidad de acto justo la fecha de rescate del ERTE.

A los trabajadores les vendería lo de que tendrán paro sin problemas, y el retorno asegurado el curso que viene, y todo amabilidd y sonrisas (obviamente silenciaría lo de ahorrarme los 12 días/año). Y si alguno se pusiese reticente, les insinuaría que no aceptar la transformación podría implicar no tener derecho a paro.

Al empresario le vendería que así blindamos lo del ERTE, que a fin de cuentas, en septiembre lo más seguro es que igualmente fuese a contar con los mismos trabajadores, que la cotización por desempleo le saldrá más barata, y que ahora se ahorra la indemnización. Y que si alguno sale rana, siempre hay tiempo para un despido bien montado (eso sí, preferible seis meses después del ERTE).

 

[Cachilipox]

Yo entiendo lo que dices, pero te estoy hablando de 30 trabajadores eventuales (y 120 indefinidos / fijos discontinuos) que si los despide en septiembre, perderá las bonificaciones. En cambio si es fin de contrato, no las pierde a no ser que demande uno. Pero a malas se le readmite.

Tal y como dice la normativa, nada impide que se realicen "ajustes" en la jornada laboral.

Puede que alguno de los contratos de obra realmente pudieran justificarse como verdaderos contratos de obra, al ser sus tareas y cometidos sustancialmetne distintos al normal quehacer de la actividad. Habría que analizarlo.

El resto, hay que presuponer que son abiertamente en fraude, y por tanto, cada contrato es un numerito de loteria para que te tumben TODO el ERTE (150 exoneraciones abril-mayo-junio, más recargos, creo que es como para mirarselo con mucho cariño).

La hipótesis de me la juego, y si uno demanda, y lo pierdo, tiro por nulidad y readmisión.
Bien, no se yo si la cosa llega a IT, como vería el inspector (o inspectora) eso, ya que una cosa es que finalmente no tenga efectos el despido, y otra que el despido existió. A las malas (no existe absolutamente ninguna jurisprudencia COVID), podría encontrarse con pérdida de exoneración (por haber hecho el despido), y tenerse que comer al trabajador.
Además, eso de lo readmito y listos, es acompañado de todos los salarios de tramitación. Pueden ser unos cuantos meses. La nulidad de un despido no lo transforma de automático en un fijo discontinuo en inactividad. Más bien al contrario.

Haciendo la transformación ahora, previo a una inspección, te ahorras indemnización, evitas seguir manteniendo el fraude, eludes el riesgo de hasta 30 posibles impugnaciones por despido,.....
Eso sí, sabes que a la vuelta de la actividad, sí o sí, deberás negociar un ERTE e.t.o.p. de reducción de buena fe. Y mantenerlo al menos hasta diciembre.

Si el empresario tiene muy muy muy claro que en septiembre solo necesitará a los 120 fijos, bueno, vale, adelante. Que provisione una buena cantidad, y tirando millas.
Pero a poco que la expectativa sea quizás poder necesitar a alguno de los 30 temporales......

 

[Fedayn]

Bueno, pues a ti te toca realizar la gestión que te pide, e informarle detalladamente de lo que se juega.

c.- Una vez pasen esos treinta dias, ponerle muchas velitas a su santo favorito no sea que alguno de esos trabajadores decida tirar por lo de reclamación de cantidad. Una cosa es que lo del despido ya fuera firme, y otra que se haya abonado la indemnización por improcedente. 335 días más a la espera

No sé si he interpretado bien esta parte. Si ya se le ha pasado el plazo para demandar por despido, ¿Cómo va a poder reclamar por cantidad el importe del despido improcedente?

Saludos.

 

[Cachilipox]

Demandas temerarias hay en todas partes.
El objetivo, en el caso, no sería demandar por una cosa que ya no puedes demandar, sino intentar exigir, vía judicial, lo que te hubiese correspondido. El fin es armar ruido para intentar llegar a un acuerdo extrajudicial.

Llegado a sede judicial, caben dos posibilidades:
a.- Su señoría entiende que pasado el periodo de impugnación del hecho causante, este es firme y no hay NADA más que juzgar o calificar.
b.- Su señoría entiende que el hecho en si del despido o extinción, o sea, la efectiva desvinculación de la empresa, es firme e irreclamable. Pero que eso no se extiende a las concretas obligaciones económicas que hubiesen podido meritarse, según el caso. Y que sí hay opción que la cosa llegue a sala.

En el supuesto b, caben a su vez dos posibilidades, que siendo injuzgable el hecho en sí de la desvinculación (extinción o despido), es también por tanto incalificable la pretensión de la cuantificación económica. O que una cosa no lleva a la otra, y la desvinculación, llamada por la empresa extinción, es firme e inatacable, pero que el hecho real fue un despido, y no se puede privar al trabajador de su justo derecho a resarcirse según reconoce la ley.

Salvo que metas mucho la pata, la parte trabajadora sabe que puede intentar esta maniobra sin temor a acusación de denuncia falsa ni condena en costas, pues tan solo estaría reclamando, extemporaneamente, un derecho económico que la ley le reconoce. Eso, y la correspondiente denuncia a IT, pueden poner en un brete muy delicado a la empresa.

Por analogía con otro tipo de situaciones.
Un propietario de una vivienda, tiene en depósito la fianza, destinada entre otras, a cubrir daños y desperfectos en el inmueble. Finaliza el contrato, de buena fe devuelve la fianza, y días después aparece un desperfecto de difícil apreciación inicial, que le hubiese correspondido al inquilino.
Ya no hay fianza, ya pasó el plazo para retornarsela.
Pero eso no impide que el propietario siga teniendo acción de reclamación al ex-inquilino por ese desperfecto.
Puede que la cosa no llegue lejos, pero al menos, sí existe el derecho a reclamar. Luego su señoría concederá o no.

 

[Fedayn]

Salvo mejor opinión, yo no veo lo de que se pueda reclamar la indemnización por despido improcedente en proceso ordinario por reclamación de cantidad. Sí que se puede cuando no es objeto de controversia el hecho en sí de la existencia del despido y la discrepancia surge de los parámetros de cálculo, subsanable con una mera operación matemática. Pero reclamar la indemnización por despido improcedente cuando se ha pasado el plazo de caducidad y no puede ir por el proceso especial de despido, diría que no, por lo que su señoría debería abstenerse a entrar a valorar sobre la existencia de despido o no y la empresa debería alegar inadecuación del procedimiento.

 

[Cachilipox]

Todo es interpretable.
Supongamos distintas casuísticas.

Vacaciones devengadas y no disfrutadas. Finaliza la relación laboral, y no se liquidan, ni se abona la indemnización correspondiente. ¿Cuanto tiempo tiene el ex-trabajador para reclamar su derecho a cobrar la indemnización por no haber podido disfrutar de vacaciones pagadas?

Horas extraordinarias, dice la norma que deben ser compensadas o abonadas en los siguientes cuatro meses. Va la empresa y dice que no, que no son horas extraordinarias (art. 35 ET), sino "flexibles" (art. 34.2 ET), y que tiene hasta 1 año para compensarlas. Pasa el año, y no han sido compensadas.
Como caducó el plazo de 4 meses para el abono dinerario de las extraordinarias, ¿el trabajador pierde el derecho a ser resarcido? ¿Tiene tiempo hasta el mes 16? ¿Hasta el mes 24?

Una cosa es el hecho en sí, y sus plenos efectos materiales. Otra cosa, relacionada pero no idéntica, son los posibles derechos de resarcimiento económicos derivados de esos hechos.

Y ya digo, la cosa no sería tanto ir a por el reconocimiento en sede judicial de la improcedencia del despido, y su correspondiente abono, sino a abundar el expediente de la denuncia ante IT de que en verdad sucedieron despidos y no extinciones. Ya se sabe que IT tiene hasta 4 años para revisar y tumbar las exoneraciones ERTEs.

Sí, parece la cosa como ir con muy mala sangre.
Pero es que me imagino entre cierto empesauriado pymero patrio eso de "Tranquilo que sí, te finalizo el contrato ahora, pero luego en septiembre vuelves a estar con nosotros y tan panchos. Y así además tienes el paro".
Y claro, el trabajador sabe que es un despido, pero como espera ser recontratado en septiembre, deja pasar los dias y pierde el derecho a impugnar. Llega septiembre, y de lo que te dije, ni me acuerdo.

Es cierto que la última jurisprudencia que tengo presente es esta:
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia 163/2017, de 24 de febrero de 2017
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1296/2015

Que precisamente va por la linea de que todo se ventile en el procedimiento de despido, y luego ya caduca la acción.
Pero..... Situvo que haber casación es porque la ley no es directa, y la doctrina era contradictoria.
Así que, añadiendo o quitando "algo" a la demanda, se peude volver a liar la cosa.

 

[Fedayn]

Sí, coincido en que puede existir esa casuística con respecto a otros conceptos. En lo de las vacaciones e indemnización por fin de contrato, pues por reclamación de cantidad.

Yo me refería estrictamente a la indemnización legal por despido improcedente del art. 56.1 ET y al hecho de si le ha caducado la acción para demandar por despido, pues la vía del proceso ordinario en reclamación de cantidad no parece que pudiera prosperar.

 

[Cachilipox]

Otro enfoque, que no alarga 1 año, pero si varios meses.
La empresa pretende que la acción de despido caducó en julio, contrato de obra fraudulentos extinguidos a 30 de junio.
Formalmente, lleva razón. En apariencia.
Salvo que, al ser un contrato en fraude de ley, se presume indefinido.
Indefinidos hay muchos, incluidos los fijos discontinuos.
El "despido" en los fijos discontinuos sucede cuando no son llamados, cosa que acontece, no el 30 de junio cuando sucede una desvinculación "esperable", sino en septiembre-octubre, cuando debieran ser llamados a reincorporarse.

Defensa de la empresa, se le ofreció al trabajador, y este aceptó, una indemnización por fin de contrato. Asunto zanjado.

Ataque a la posición de la empresa, el trabajador no tiene poque saber ni conocer todas las peculiaridades y sutilezas administrativas de su alta y afiliación. Menos cuando lo que a él (o ella) le sucede es exactamente lo mismo, en apariencia, que a todo el resto de sus compañeros. Dicha indemnización pudo ser interpretada de buena fe como algún tipo de resarcimiento por lo del prolongado ERTE COVID, y/o formar parte de la liquidación de vacaciones esperable.
Además, no puede pretender la empresa que un acto "nulo" (art. 9.1 ET) por mor de una caducidad de acción acelerada (pensada para defender a la parte débil, sea el trabajador sea el interés general), devenga un acto lícito de facto, y cuyos perjuicios solo sean visibles y apreciables a la parte perjudicada más allá del dies a quo de la extinción inicial.

El incumplidor, el empresario que hizo un contrato en fraude de ley, y ficcionó una extinción para evadir el despido, no puede verse beneficiado por una interpetación estricta, y en perjuicio tanto de la parte laboral como del interés general.

 

[Fedayn]

A mi modo de ver, ese escenario de los fijos-discontínuos podría darse si la empresa actúa de forma chapucera a la hora de preparar esa liquidación. Lo que en muchos casos sucede cuando llama "finiquito" (como concepto que tiene una connotación de extinción) a lo que es una mera liquidación de haberes.

Si la empresa se dedica sin más a elaborar un documento en que figura la palabra "finiquito", incluyendo una indemnización cuyo nombre es el genérico que le saca el programa de nóminas y, encima, deja el redactado que por defecto le saca el mismo programa de nóminas, pues entonces en un escenario como este ya solo falta que le pongamos la alfombra roja al trabajador.

Pero si la empresa, aún actuando fraudulentamente con el tema de la contratación, al menos repara en redactar bien el documento de finiquito, manifestando clara e indubitadamente sus efectos extintivos, además de liquidatorios, con plena identificación de la indemnización y de su causa, ahí el trabajador ya tiene que reaccionar rápido.

 

[Cachilipox]

Por supuesto que si se hace bien, incluso la parte "delictiva", de forma coherente y en consecuencia, puede que hasta logres transformar en "legal" algo que partía de un fraude de ley.
Requiere su tiempo, cariño y detalle.
Lo que ya no se es respecto del caso expuesto por Black Mamba, 120 fijos y 30 de obra, si en todos y cada uno de esos 30, se harán las cosas con el suficiente cariño al detalle. Y claro, son 30 números de una lotería que te puede tumbar todo el ERTE.

 

[Black Mamba]

Ya saben lo que se juegan.
Yo estoy con la conciencia tranquila.

Si ya con el 75% de las exoneraciones no llegan a pagar los seguros sociales, imagínate lo que les cuesta el ERTE ETOP.

Desde luego tiene todas las papeletas para acabar en concurso de acreedores.

 

[Cachilipox]

Pues precisamente la situación pre-concursal es de las que permite hacer despidos sin perder las exoneraciones.
Puede ser un tratamiento doloroso, pero quizás mejor una pócima de caballo que no esperar de mala manera hasta que llegue la quiebra absoluta.

 

[msalem]

Una pregunta, los fijos discontinuos en ERTE que causen baja por interrupción de la actividad fija discontínua el 19/06, a ver si alguien sabe cual sería la tramitación correcta:

1.- baja directa en seguridad social por fin actividad fija discont el 19/06? o bien,
2.- baja prestaciones con Excel naranja + baja en seguridad social por fin actividad FD + certificado empresa normal? - Si ésta fuera la opción correcta, la fecha de baja en Excel naranja sería 19/06 o 18/06, porque según instrucciones del Excel naranja, la fecha de baja en prestación es = a fecha de reincorporación pero... aquí no va a ver reincorporaciones....