Mira esta Sandra:
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia de 12 Jul. 2012, rec. 459/2012
JORNADA LABORAL. Permiso por lactancia en favor del padre. Inexistencia del derecho al permiso acumulado por lactancia. Estado de excedencia de la madre con suspensión de contrato. Durante el período de suspensión, la esposa queda exonerada de la obligación de trabajar y tiene derecho a un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente, lo que impide al esposo y padre del menor solicitar al propio tiempo el permiso por lactancia.
Y te pego un fundamento.
CUARTO: Sentado lo anterior, en el supuesto presente, conforme al ordinal tercero revisado, tanto en el momento de la solicitud del permiso acumulado por el actor, como en el acto del juicio, la madre se encontraba en situación de excedencia causal por cuidado de hijo. Es decir, su contrato se encontraba en suspenso, a todos los efectos legales procedentes, conforme al Art. 45.1.d ET .
Junto a ello, el Art. 37.4 ET , base de la reclamación instada, recoge en su p. 3º que: "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen". Pues bien, una cosa es que ambos progenitores tengan derecho indistintamente al disfrute del reiterado permiso de lactancia, aún trabajando por cuenta propia o ajena, y otra muy distinta es que se mantenga ese derecho en caso de que no trabajen, cual es, precisamente, el supuesto presente, dada la situación de suspensión del contrato de trabajo de la madre, como consecuencia de la excedencia previa concedida, precisamente, para cuidado del hijo, ya que el mencionado Art. 37.4.3 ET requiere, expresa y literalmente, que ambos trabajen. Al no ser así y por ello, el actor no tiene derecho al permiso acumulado de lactancia solicitado.
El anterior criterio, ya ha sido mantenido por esta misma Sala en S. 4-12-2008: " Sentado lo anterior, en relación al fondo del asunto planteado, debemos destacar de los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: El actor está casado con Dª Elisa y, en fecha 21-6-07 , nació su hija Martina. Dª Elisa , en el momento del alumbramiento, era trabajadora por cuenta ajena. Tras disfrutar el permiso correspondiente hasta el 10-10-07 y las vacaciones anuales, desde el 11-10-07 al 9-11-07, ha pasado a estar en excedencia por razón de cuidado de su hija por período de un año (del ordinal tercero).- El actor ha solicitado el denominado permiso de lactancia acumulado de 167 horas, a disfrutar entre el 5-11-07 y 5-12-07 (del ordinal cuarto).
Partiendo de ello, de un lado, el Art. 48.1.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril(RCL 2007, 768) recoge, en cuanto a dicho permiso de lactancia solicitado, que: " Este derecho podrá ser ejercido, indistintamente, por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen ". De otro lado, el Art. 37.4 ET(RCL 1995, 997) , dispone, de forma casi idéntica, que: " Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen ". Es decir, en ambos casos, es presupuesto ineludible y necesario para la concesión del permiso de lactancia solicitado, que ambos progenitores trabajen, lo que no se da en el caso presente, desde el término de las vacaciones de la madre, dado que, con posterioridad, ha solicitado excedencia para cuidado de su hija, con lo que su contrato de trabajo está en suspenso, conforme alArt. 45.1.d) ET.Ves, la da como no trabajando!!! no tiene derecho, habla de que lo socilita el padre pero...
