PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADA + EXCEDENCIA

DAVIDIRU

Nuevo miembro
El tema es que la trabajadora finaliza descanso maternal el dia 20 de agosto y solicita vacaciones y seguido lactancia. no se reincorpora ningun día, salvo las vacaciones disfrutadas.
 

Raquel GR

Miembro activo
Ya, si el marrón lo tienes tu, porque a la trabajadora no le va a parecer bien, pero es que no tiene derecho a lactancia al cogerse la excedencia pues no tiene días a acumular (independientemente de que hagas tu las cuentas o el convenio te diga cuantos) pero es que no tiene días a acumular, el art. del ET que te cita el convenio es claro, tienes el derecho y luego tienes distintas maneras de disfrutarlo, pero tienes que tener el derecho y no trabaja...
 

Nando_bcn

Miembro conocido
DAVIDIRU dijo:
Esto es lo que dice el convenio


-Lactancia:

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 37.4 del E.T. ( RCL 1995, 997 ) las trabajadoras que por su voluntad hicieran uso de su derecho a acumular el permiso que les corresponde por lactancia de hijo menor de 9 meses, podrán disfrutar de 8 días laborables en sustitución de la reducción diaria de la jornada.



las vacaciones devengadas, claro está hasta el inicio de la excedencia

Yo creo que con esa redacción, el debate está servido.
Raquel, más allá de lo que pueda señalar un convenio, está claro que los dos coincidimos en que la posiblidad de acordar el disfrute de este permiso de forma acumulada sólo tendría cabida bajo la premisa de que exista una reincorporación efectiva dentro del periodo de referencia, incluso creo que estamos muy de acuerdo en los criterios de cálculo (una hora al día, tener en cuenta la jornada del trabajador a la hora de cuantificar en jornadas completas ese nº acumulado de horas, etc.), pero en los casos en los que los convenios, para mi, de forma tan nefasta (además de poco rigurosa pues da lo mismo que dia a dia llegaras a disfrutar de 100 horas que 1), fijan la posibilidad de disfrute, sin más matices ni  condiciones y con una duración a tanto alzado puede dar pie a todo tipo de lecturas (que siempre serán interesadas, claro).
Es cierto que en este caso concreto el literal indica "...hicieran uso de su derecho a acumular el permiso que les corresponde por lactancia" y que, tal como señalas, si no hay riencorporaciónn no les corresponde tal derecho, pero también hay quien (como Sandrita) ve en ello reconocido el derecho a disfrutar de esos días fijos, sin más condiciones o (como Keler) que reconocen que es algo sujeto a interpretación y que deberá ser la comision paritaria quien  confirme cuál era la intención de los que redactaron el convenio.
 

Raquel GR

Miembro activo
En maternidad Sandra no se da de baja al trabajador, luego no hay que hacer alta, sigue de alta pero en pago directo y luego se quita el pago directo.

Se acumula la hora, la hora es el derecho no la media hora, eso ya lo hable hace mucho tiempo y el derecho es la hora no la media hora por lo tanto acumulas la hora, pero la hora a la que tienes derecho por día efectivo de trabajo hasta que el niño tenga los 9 meses, si no trabajas en esos meses no tienes hora que acumular.
 

Raquel GR

Miembro activo
Sí Nando, estamos de acuerdo.

Pero el redactado del convenio tampoco da a mucho error, pues dice:

Los trabajadores que por su voluntad hicieran uso a acumular.... para acumular tienes que tenerlo y si no trabaja no tiene horas que acumular (no es que no se reincorpore Sandra, es que no tiene dias de trabajo efectivos que computen para esa hora de lactancia)
 

Raquel GR

Miembro activo
Si Sandra hay reincorporación evidentemente, pero no dias de trabajo efectivo que computen para tomar esa hora de lactancia.

¿Como cuentas tu, en caso de que el convenio no diga nada, las horas de lactancia que tiene una persona en caso de que lo quiera acumular? ¿Cuantos dias le dices que tiene?
 

Nando_bcn

Miembro conocido
sandrita dijo:
Nando_bcn dijo:
DAVIDIRU dijo:
Esto es lo que dice el convenio


-Lactancia:

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 37.4 del E.T. ( RCL 1995, 997 ) las trabajadoras que por su voluntad hicieran uso de su derecho a acumular el permiso que les corresponde por lactancia de hijo menor de 9 meses, podrán disfrutar de 8 días laborables en sustitución de la reducción diaria de la jornada.



las vacaciones devengadas, claro está hasta el inicio de la excedencia

Yo creo que con esa redacción, el debate está servido.
Raquel, más allá de lo que pueda señalar un convenio, está claro que los dos coincidimos en que la posiblidad de acordar el disfrute de este permiso de forma acumulada sólo tendría cabida bajo la premisa de que exista una reincorporación efectiva dentro del periodo de referencia, incluso creo que estamos muy de acuerdo en los criterios de cálculo (una hora al día, tener en cuenta la jornada del trabajador a la hora de cuantificar en jornadas completas ese nº acumulado de horas, etc.), pero en los casos en los que los convenios, para mi, de forma tan nefasta (además de poco rigurosa pues da lo mismo que dia a dia llegaras a disfrutar de 100 horas que 1), fijan la posibilidad de disfrute, sin más matices ni  condiciones y con una duración a tanto alzado puede dar pie a todo tipo de lecturas (que siempre serán interesadas, claro).
Es cierto que en este caso concreto el literal indica "...hicieran uso de su derecho a acumular el permiso que les corresponde por lactancia" y que, tal como señalas, si no hay riencorporaciónn no les corresponde tal derecho, pero también hay quien (como Sandrita) ve en ello reconocido el derecho a disfrutar de esos días fijos, sin más condiciones o (como Keler) que reconocen que es algo sujeto a interpretación y que deberá ser la comision paritaria quien  confirme cuál era la intención de los que redactaron el convenio.

No Nando. Yo no digo que tenga derecho a disfrutar esos días fijos sin más condiciones, una de ellas es incorporarse a la empresa, pero las vacaciones y el permiso de lactancia son supuesto de incorporación a la empresa, que es sino...pues entre las causas de suspensión no están dichas situaciones. La empresa al acabar la maternidad aunque comience a continuación las vacaciones tiene que dar a la trabajadora de alta por lo tanto está incorporada a la empresa y lo mismo en caso de que a continuación disfrute permiso de maternidad acumulado, durante ese permiso se está de alta (igual que otros permisos). Reincorporarse a la empresa no implica prestar servicios necesariamente.
Si yo estoy de baja por IT, me dan el alta, y me tengo que incorporar mañana, pero resulta que mañana comienzan las vacaciones previamente fijadas, NO ESTOY en SUSPENSIÓN de contrato pues de la IT ya me dieron el alta, estoy incorporada a la empresa aunque disfrutando de las vacaciones. No se si me explico, pues lo de las vacaciones a continuación de la maternidad es lo mismo, es una reincorporación.

"Efectiva", me refería a "reincorporación  efectiva" (vaya, la única situación en la que podrías disfrutar del permiso de lactancia día a día).
Por cierto, yo "no doy de alta" a la trabajadora cuando finaliza el permiso de maternidad. Estaba de alta en la empresa (me refiero a nivel de filiación), lo ha seguid estando durante el permiso de maternidad, y, obviamente, lo seguirá estando al finalizar éste, sin necesidad de que la dé de alta.
Eso sí, la relación laboral ha estado suspendida, igual que sucede en casos de IT y a diferencia de lo que ocurre cuando está de vacaciones (matices a tener en cuenta, por ej. a la hora de deteminar en qué casos podemos hacer un contrato de interinidad y en que casos no, matices sobre los que ahora parece quje todos estaos de acuerdo pero que hasta no hace mucho eran objeto de debate en este  mismo foro).
Aunque no sé que tiene que ver todo esto...

Lo que confirma  mi opinión de que este tipo de soluciones y redactados en los convenios son focos de polémica es que dos de mis foristas más admiradas tengan puntos de vista tan divergentes ante esta misma cuestión y ante el redactado que ha reproducido el consultante de su convenio.

Saludos
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Raquel GR dijo:
En maternidad Sandra no se da de baja al trabajador, luego no hay que hacer alta, sigue de alta pero en pago directo y luego se quita el pago directo.

Se acumula la hora, la hora es el derecho no la media hora, eso ya lo hable hace mucho tiempo y el derecho es la hora no la media hora por lo tanto acumulas la hora, pero la hora a la que tienes derecho por día efectivo de trabajo hasta que el niño tenga los 9 meses, si no trabajas en esos meses no tienes hora que acumular.

Vaya Raquel. ya vi que tú ya le habías hecho notar eso a Sandrita (que igual se refería a otra cosa, pero me llamó la atención)

Y respecto a lo de si se acumula una hora o media hora creo que Sandrita ya lo ha aclarado (es el problema de que se nos vayan curzando las intervenciones, escribiendo sin ser consciente de lo último que alguien más haya podido poner), ya imaginé que no se refería a eso (a que se acumule media hora y no una hora) si no que justo al contrario, que tal como está redactado, y de forma indirecta, al hacer mención a la "reduccion" (en lugar a la "ausencia") uno podría pensar que implicitamente esta contemplando la acumulacion de la media hora (propia de la reduccion) en lugar de la hora (propia de la ausencia) tal como el art. 37 del ET, como tú bien me hiciste notar en su día, señala.

Saludos
 

Raquel GR

Miembro activo
Sandra, no digo que na haya reincorporación efectiva claro que no, ya lo digo arriba en alguno de los miles de post que van ya, jaja.

Me refiero a lo que te pregunto... la base está ahí, ¿como lo calculas Sandra? y entonces verás a qué me refiero con trabajo efectivo.

tu tienes derecho a una hora de lactancia, ok, hasta aquí todos de acuerdo, si tu no las vas a acumular, por cada día que trabajas... tienes una hora, (nos dejamos ahora si a mitad de jornada o al principio o al final... , lo dejamos que hablamos de la hora)

Si desde que te reincorporas después de la maternidad hasta que el niño tenga los nueve meses, por ejemplo, te reincorporas el 20 de agosto como dice David y, coges las vacaciones , en vacaciones no vas a disfrutar la hora de lactancia pues no estás trabajando para descansarla como permiso, luego te reincorporas de vacaciones el 20 de septiembre... ok, hasta el 20 de septiembre no tengo horas... no he disfrutado, luego hasta que el nene tenga los 9 meses  cada día que  "VAS" A TRABAJAR tienes tu hora... no la tienes en domingo, no la tienes en festivos, a eso me refiero con trabajo efectivo

Si el convenio no dice nada y la quieres acumular, calendario en mano, sumas todos esos supuestos días que vas a trabajar, en los que tendrias esa hora y el resultado lo divides entre sus horas de jornada y te da los dias a acumular, que el convenio te dice los dias a disfrutar, pues ese cómputo que te ahorras

Pero tienes que tener esos días supuestamente trabajados realmente para tener esas  horas que acumular... no se si me explico Sandra

Pero si yo desde que termina mi maternidad no voy a trabajar ni un solo día, que quiero acumular? si no he generado derecho a la  hora
 

Raquel GR

Miembro activo
Copio de lo que dices y aquí está nuestra discrepancia.

"Y una vez reincorporada a la empresa tienes la totalidad de derechos, y si reincorporada a la empresa tienes un hijo menor de 9 meses (único requisito) puedes solicitar el permiso por lactancia. Y podrás disfrutarlo acumulado si así se prevé en convenio o lo acuerdas con la empresa. Así durante este tiempo se generan por ejemplo, vacaciones."


Una vez reincorporada evidentemente se tienen todos los derechos  habidos y por haber, pero el derecho NO ES LA ACUMULACIÓN DE LA LACTANCIA, el derecho es la lactancia...

según se dice en el 37.4

4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

El derecho es la hora y quien lo tenga podrá por su voluntad..... acumularlo pero previamente lo tienes que devengar... si no tienes "dias de trabajo efectivo" (y ya he aclarado a que me refiero con dias de trabajo efectivo) pues no tienes dias para acumular.

El derecho no es la acumulación, sino la hora, que luego puedes SUSTITUIRLO y disfrutarlo según te convenga de manera diferente.

Pero para SUSTITUIRLO tienes que tener esos días de trabajo efectivo donde disfrutas de la hora, que es el derecho.
 

Nando_bcn

Miembro conocido
Je,je, creo que yo me voy a quedar "viendo los toros desde la barrera", que temo estemos entrando en un bucle, pero me encanta veros debatir.
En cualquier caso, reitero que este tipo de redactados de los convenios dan pie a este tipo de polémicas.
Lo que sí puedo decir es que en las empresas de las que tengo referencia directa y le es de aplicación un convenio que establece la posibilidad de acumular el permiso de lactancia en condiciones similares (por ej. el de Consultoría) no suelen cuestionar el derecho a disfrutar del permiso acumulado, incluso conociendo que no va a haber reincorporación efectiva antes de los 9 meses, por haber asdelantado ya, por ej., la intención de solicitar una excedencia.

Para mí no tiene sentido y no debería ser de recibo solicitar el permiso acumulado en esas condiciones, però, repito una vez más, son los convenios redactados en estas condiciones los culpables de la polèmica.

Bueno, como tampoco le veo sentido hacer una “tarifa plana”, aunque se consideraran esos matices, Bueno, y paro ya, porque, por no verle sentido, no se lo acabo de ver al propio hecho de acumular el permiso de lactància en jornades completas. Ahí se aleja claramente de la finalidad para el que fue concibido y es más una simple excusa para prolongar el permiso  de maternidad.

Por cierto, siempre habláis de “trabajadorAS”, como si los hombres no tuvieran derecho, incluso tres reincorporarse del permiso de maternidad (que, con ciertos límites, también pueden disfrutar). ¿En vuestras empresas (o clientes)  no tenéis a Hombres disfrutando del permiso de amternidad, lactància, reducción de jornada?. En la mia sí, de todos, y especialmente reducción de jornada en un número significativo.
Y es más, en alguna ocasión he planteado alguna duda al respecto (por ej. inicio del permiso de lactancia del hombre si no está disfrutando del permiso de maternidad)

Saludos
 

Mr. White

Miembro activo
Bonito debate.

La salsa está en el concepto "reincorporación" y cómo interpretarlo, si en el plano material (debe realizar trabajo efectivo para que se entienda que se ha reincorporado) o formal (no es necesario trabajo efectivo, que es lo que defiende Sandrita).

En ese sentido, yo entiendo que debe haber trabajo efectivo (un día, unas horas,...; o incluso podría valer un permiso retribuido...; es decir, que ese tiempo reste horas de trabajo efectivo del calendario laboral) para que se entienda que se ha reincorporado y así entrar por la puerta grande a la lactancia acumulada de 8 días.

 

Raquel GR

Miembro activo
sandrita dijo:
Raquel GR dijo:
En el caso que inició el hilo, y del que copiasteis el trozo del convenio, la acumulación sólo está condicionada a que sea en sustitución de la reducción de media hora y lo fija en 8 días sin explicar criterios (esto me plantea dudas, pero bueno, lo daremos por válido), no hay más condicionantes.  La trabajadora que opte por acumulación tiene derecho a 8 días no hay más. Es un derecho reconocido y no condicionado a nada más, es más piensa que puede beneficiar en este caso, que no lo sé, pero también puede perjudicar a otros trabajadores. Si la solicita el padre que pongamos trabaja 40 horas semanales de lunes a viernes tras permiso de paternidad y sin vacaciones en medio, no se sale a cuenta la acumulación, gana la empresa pues minora bastante lo que correspondería si nos atenemos a los días de trabajo previstos hasta los 9 meses, reitero previstos porque aún circunstancias que son imprevisibles, como que el trabajador tenga un accidente laboral y pase a IT.

Si la trabajadora opta por ello, antes de acabar la maternidad comunica  (15 días) a la empresa su voluntad de optar por acumulación y que fija la fecha de iniciación al día siguiente del fin maternidad que sería fecha de reincorporación. Tal y como viene regulado en el art. 37.4 y 6 ET y en el convenio, pues no hay motivo legal para denegarlo en esta situación que expongo en este párrafo. El convenio reconoce un derecho y fija además los términos. Cuestión distinta sería que el convenio estableciese otros términos para poder disfrutarlo, para el cómputo de los días, etc. Pero no es el caso.

Saludos.


Hola guapa, no nos entendemos, jeje.


El convenio solo dice, los días de acumulación... solo establece eso, es decir te evita el cálculo y da unos días fijos para quien decida acumular ese permiso.

Pero tienes que tenerlo para acumularlo, esta chica no lo tiene, simplemente, porque durante la lactancia no va a trabajar, va a estar en su casa hasta que el niño tenga los 9 meses (o más no lo se) y tiene todas las horas libres para la lactancia que quiera, no necesita este permiso, porque no trabaja, si no trabajas no tienes permiso y si no tienes permiso ¿como lo vas a acumular?

El convenio te dice que en caso de OPTAR pues que son 8 días... pero para optar... tienes que tener derecho al permiso y si no trabajas no tienes este permiso...

No se, es como, que diga el convenio,  los trabajadores tienen derecho a un anticipo de la extra de diciembre de 800.00€

y luego vas a la paga y el devengo es semestral de 01/07 al 31/12  y el que tiene un contrato de febrero a abril, pide el anticipo.... ¿tiene derecho a ese anticipo? por mucho que diga el convenio que son 800.00€, no, porque no lo ha generado

Si no tienes el derecho no puedes optar a ninguan de sus formas...

Me quedo sin argumentos Sandra, jajajaja

Mr. White, yo creo que más que en el concepto de reincorporación es si tiene o no tiene el derecho para luego poder hacer la opción o sustitución del mismo.
 

Raquel GR

Miembro activo
No lo veo para nada así Sandra, para optar entre una forma y otra, TIENES QUE TENER DERECHO.

-te vas de vacaciones?
-NO.
-A que hotel vas al Gran Hotel o al pettit hotel?
- COÑE QUE NO ME VOY

 

Raquel GR

Miembro activo
No, no veo diferencia Sandra pues el convenio está hablando del permiso que regula el art. 37.4 y el permiso al que se está refiriendo es a la hora de lactancia, y el convenio dice QUIEN OPTE.

en esta segunda clausula dices:

2) Cláusula tipo B (distinta a la del consultante), de convenio sería, por ejemplo: las horas correspondientes al permiso de lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad, al parto, hasta que el hijo cumpla 9 meses.

Pero es que esa clausula del convenio ya está haciendo mención
"-Lactancia:

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 37.4 del E.T. ( RCL 1995, 997 ) las trabajadoras que por su voluntad hicieran uso de su derecho a acumular el permiso que les corresponde por lactancia de hijo menor de 9 meses, podrán disfrutar de 8 días laborables en sustitución de la reducción diaria de la jornada."

A LOS EFECTOS DE LO DISPIESTO EN EL PARRAFO 2º DEL ART. 37.4 , no hace falta que ponga como lo dices en tu clausula, ya lo está citando 

El convenio no está inventándose un permiso nuevo, está refiriéndose al permiso regulado en el ET y luego quien decida sustituirlo por la acumulación pues tiene 8 días.... pero el permiso es la hora de lactancia e insisto si durante la lactancia no trabaja no tiene permiso.

Me repito y repito... ya digo no tengo más argumentos.
 

Raquel GR

Miembro activo
sandrita dijo:
Raquel GR, no te pido que me creas a mi, pero mírate las sentencias sobre la materia verás como diferencias los dos tipos de cláusulas en convenio sobre acumulación, con dos respuestas distintas según como la cláusula esté redactada.

Son casi todas del 2009-2011 (me refiero a las de tribunales españoles), pues desde esas fechas la cosa quedó bastante clara, y de temas de acumulación lactancia prevista en convenio no hubo controversias "conocidos públicamente" respecto a los sentenciado referente a los tipos de claúsulas.

Lo mismo que hay sentencias, en contra del trabajador, por ejemplo, la cláusula que ponen el consultante no daría derecho a un incremento de días de lactancia acumulada en caso de parto doble, pues el ET no extiende esa previsión a los supuestos de acumulación y el convenio nada prevé. Esto también fue sentenciado varias veces, incluso se llegó a alegar por algún trabajador demandante discriminación, el tribunal dijo que NO, que lo que pone el convenio, y como el convenio es a lo que hay que estar y como no decía nada de aumento en caso de partos múltiples pues no correspondía.

Saludos.


Pero Sandra es que las sentencias que citas, y que me indicaste no tienen nada que ver con esto, en todas discuten sobre más o menos días en cuanto a los dias que dice el convenio a acumular, por diferentes situaciones de los trabajadores, pero no tiene nada que ver con esto.

Si tienes el derecho, si tienes ese permiso, los dias acumulables si los marca el convenio pues son esos, pero aquí estamos hablando si tiene o no tiene derecho, que es muy diferente.
 

Raquel GR

Miembro activo
No eches para atrás buscándolas no las indicaste aquí... 8)
(las sentencias digo)

dices:
Claro que el convenio no se inventa ningún permiso nuevo, pero si fija los términos y condiciones, que NO se fijan en el ET para la acumulación


EXACTO... FIJA LAS CONDICIONES EN CASO DE QUE SE SUSTITUYA EL PERMISO DE LA HORA POR LA ACUMULACIÓN, unicamente.
 

Mr. White

Miembro activo
Mr. White,

En lo que se refiere al “trabajo efectivo” tú mismo das la respuesta cuando dices “o incluso podría valer un permiso retribuido”, y que es el permiso de lactancia sino un permiso retribuido?. Y lo es cualquier que sea la forma de disfrute por la que opte la trabajadora.

No, Sandrita. Hablo de cualquier otro permiso retribuido. No queramos usar la misma causa para acumular, reducir y ausentarse sin distinción. Hay que elegir una modalidad, no vale el espigueo en el disfrute...

Si la trabajadora decide, tras la maternidad, reincorporarse y el primer día disfrutar la lactancia con reducción de jornada o ausentarse la hora, entiendo que la empresa podría denegar una posterior solicitud de acumulación de lactancia, dado que la trabajadora ha elegido otro formato de disfrute (la reducción o el ausentarse),  y nadie puede ir contra sus propios actos salvo causa justificativa... y el derecho a marear a la empresa no viene reconocido en ningún sitio (ahora reducción, luego acumulo, luego quiero ausentarme,...)

Entender lo contrario daría a pie a situaciones como que la trabajadora, tras la maternidad, se reincorpore, disfrute, por ejemplo, de media hora de reducción de jornada por la lactancia hasta que, 24 días antes de que cumpla los 9 meses, pide la acumulación (8 días laborables más, según el maravilloso redactado del Convenio). Jugada maestra.
 

Raquel GR

Miembro activo
Mira esta Sandra:
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia de 12 Jul. 2012, rec. 459/2012
JORNADA LABORAL. Permiso por lactancia en favor del padre. Inexistencia del derecho al permiso acumulado por lactancia. Estado de excedencia de la madre con suspensión de contrato. Durante el período de suspensión, la esposa queda exonerada de la obligación de trabajar y tiene derecho a un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente, lo que impide al esposo y padre del menor solicitar al propio tiempo el permiso por lactancia.


Y te pego un fundamento.


CUARTO: Sentado lo anterior, en el supuesto presente, conforme al ordinal tercero revisado, tanto en el momento de la solicitud del permiso acumulado por el actor, como en el acto del juicio, la madre se encontraba en situación de excedencia causal por cuidado de hijo. Es decir, su contrato se encontraba en suspenso, a todos los efectos legales procedentes, conforme al Art. 45.1.d ET .

Junto a ello, el Art. 37.4 ET , base de la reclamación instada, recoge en su p. 3º que: "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen". Pues bien, una cosa es que ambos progenitores tengan derecho indistintamente al disfrute del reiterado permiso de lactancia, aún trabajando por cuenta propia o ajena, y otra muy distinta es que se mantenga ese derecho en caso de que no trabajen, cual es, precisamente, el supuesto presente, dada la situación de suspensión del contrato de trabajo de la madre, como consecuencia de la excedencia previa concedida, precisamente, para cuidado del hijo, ya que el mencionado Art. 37.4.3 ET requiere, expresa y literalmente, que ambos trabajen. Al no ser así y por ello, el actor no tiene derecho al permiso acumulado de lactancia solicitado.

El anterior criterio, ya ha sido mantenido por esta misma Sala en S. 4-12-2008: " Sentado lo anterior, en relación al fondo del asunto planteado, debemos destacar de los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: El actor está casado con Dª Elisa y, en fecha 21-6-07 , nació su hija Martina. Dª Elisa , en el momento del alumbramiento, era trabajadora por cuenta ajena. Tras disfrutar el permiso correspondiente hasta el 10-10-07 y las vacaciones anuales, desde el 11-10-07 al 9-11-07, ha pasado a estar en excedencia por razón de cuidado de su hija por período de un año (del ordinal tercero).- El actor ha solicitado el denominado permiso de lactancia acumulado de 167 horas, a disfrutar entre el 5-11-07 y 5-12-07 (del ordinal cuarto).

Partiendo de ello, de un lado, el Art. 48.1.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril(RCL 2007, 768) recoge, en cuanto a dicho permiso de lactancia solicitado, que: " Este derecho podrá ser ejercido, indistintamente, por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen ". De otro lado, el Art. 37.4 ET(RCL 1995, 997) , dispone, de forma casi idéntica, que: " Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen ". Es decir, en ambos casos, es presupuesto ineludible y necesario para la concesión del permiso de lactancia solicitado, que ambos progenitores trabajen, lo que no se da en el caso presente, desde el término de las vacaciones de la madre, dado que, con posterioridad, ha solicitado excedencia para cuidado de su hija, con lo que su contrato de trabajo está en suspenso, conforme alArt. 45.1.d) ET.Ves, la da como no trabajando!!! no tiene derecho, habla de que lo socilita el padre pero...
 
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